Zwar hat sich das BAG in den letzten Jahren mit einer Vielzahl von Fragen in Zusammenhang mit equal pay-Ansprüchen von Zeitarbeitnehmern aufgrund der Unwirksamkeit der von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge befassen müssen. Dennoch sind noch nicht alle Fragen höchstrichterlich entschieden. Bislang ungeklärt war die Frage, ob es hinsichtlich der Bestimmung der Höhe des maßgeblichen equal pay-Anspruchs darauf ankommt, mit welchen Tätigkeiten der anspruchsstellende Zeitarbeitnehmer laut der zwischen dem Personaldienstleister und ihm bestehenden Vereinbarung hätte betraut werden müssen oder ob es darauf ankommt, welche Tätigkeiten diesem tatsächlich von dem Kunden – ggf. auch gegen die vertragliche Abrede mit dem Personaldienstleister – zugewiesen wurden.

Die Entscheidung des BAG ist insoweit eindeutig (Urt. v. 23.11.2016 – 5 AZR 53/16). Im Leitsatz heißt es wörtlich:

„Maßgeblich für das Vergleichsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist die Tätigkeit, die der Entleiher dem Leiharbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent durch Billigung oder Duldung zugewiesen hat.“

Weiter heißt es in dem Urteil, dass der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch sei (vgl. BAG v. 13.03.2013 – 5 AZR 954/), dessen Höhe sich aus einem Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum ermittele. Dabei richte sich das maßgebliche Vergleichsentgelt nicht nach den zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern nach den bei dem Kunden geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen.

Art. 5 Abs. 1 der Zeitarbeitsrichtlinie gebiete es, das Vergleichsentgelt stets tätigkeitsbezogen zu bestimmen: es sei das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer erhalten habe oder – gebe es einen solchen nicht – der Zeitarbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei dem Kunden eingestellt worden wäre (BAG v. 21.10.2015 – 5 AZR 604/14). Dem stehe auch die Erwägung, es dürfe nicht zu Lasten des Zeitarbeitsunternehmen gehen, wenn der Kunde den Zeitarbeitnehmer – anders als im Überlassungsvertrag vereinbart – eingesetzt habe, nicht entgegen. Verletze der Kunde den Überlassungsvertrag schuldhaft, indem er dem Zeitarbeitnehmer eine höherwertige Tätigkeit zuweise, könne der Personaldienstleister Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB von ihm verlangen (ebenso: Bissels, jurisPR-ArbR 18/2016 Anm. 3).

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com