Das LAG Baden-Württemberg musste sich mit dem in der Praxis nicht seltenen Fall befassen, dass sich ein Mitarbeiter darauf beruft, dass aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und dem Einsatzunternehmen zu Stande gekommen sein soll; die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens bestand darin, dass sich das Gericht auch damit auseinandersetzen musste, ob der Arbeitnehmer ein solches überhaupt noch geltend machen konnte oder ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, nicht verwirken kann. Dies bejahte das LAG Baden-Württemberg ausdrücklich auch für ein Kraft einer gesetzlichen Fiktion zustande gekommenes Arbeitsverhältnis (Urt. v. 04.07.2017 – 15 Sa 73/16).

Der Sachverhalt der o.g. Entscheidung sei an dieser Stelle nur kurz zusammengefasst:

Der Kläger stand in einem Arbeitsverhältnis zu der K GmbH; vom 01.01.2008 wurde der Mitarbeiter bei der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilbauindustrie, tägig. Die K GmbH verfügt erst seit dem 05.09.2014 über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Sämtliche vom Kläger während seines Einsatzes bei der Beklagten genutzten Betriebsmittel standen in deren Eigentum. Die Tätigkeit des Klägers im Hause der Beklagten endete mit Ablauf des 31.03.2014. Ab dem 01.04.2014 wurde er auf Anweisung seines Arbeitgebers wieder im Hause der K GmbH beschäftigt. Dort arbeitete er in der Folgezeit, bis es zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die K GmbH mit Schreiben vom 14.11.2016 zum 28.02.2017 kam.

Nachdem der Kläger im Jahr 2014 wieder zur K GmbH zurückbeordert worden war, dachte er längere Zeit darüber nach, ob er das aus seiner Sicht mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis gegenüber dieser geltend machen solle. Zusammen mit einem Kollegen, der in ähnlicher Lage war, fragte er zunächst erfolglos bei der Bundesagentur für Arbeit nach, ob die K GmbH eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besessen habe. Nachdem beide Herren den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit der Anfrage beauftragt hatten, teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, der Rechtsanwalt möge eine entsprechende Vollmacht vorlegen und das berechtigte Interesse seines Mandanten für die gewünschte Auskunft darlegen. Nach weiterer Korrespondenz teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, dass die Firma K seit dem 05.09.2014 bis laufend/aktuell im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei, für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 01.04.2014 habe jedoch keine Erlaubnis der Firma und keine Anzeige nach § 1a AÜG für die benannten Mitarbeiter festgestellt werden können. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten machte der Kläger gegenüber dieser erstmals mit Zustellung der Klage an diese am 11.01.2016 geltend.

Das LAG Baden-Württemberg stellte fest, dass vom 01.01.2008 bis zum 31.03.2014 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bestanden habe, weil der Arbeitsvertrag zwischen der K GmbH und dem Kläger nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sei. Danach seien Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfüge. Ein solcher Fall habe hier seit dem 01.01.2008 bezogen auf den Kläger vorgelegen. Dieser sei bei der Beklagten im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen. Der Kläger sei in dem o.g. Zeitraum in deren betriebliche Organisation eingegliedert gewesen [Anm.: wird von dem Gericht umfänglich ausgeführt und auf Grundlage der Rechtsprechung des BAG begründet.].

Für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.03.2014 sei das Recht des Klägers, sich auf ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu berufen, nicht durch Verwirkung untergegangen, für die Zeit ab dem 01.04.2014 bis zum aktuellen Zeitpunkt hingegen schon. Die Verwirkung sei dabei ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und solle dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es sei nicht Zweck der Verwirkung, einem Schuldner, der gegenüber einem Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht habe, von dessen Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb könne allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssten vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigten, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte müsse unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf habe einstellen können, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung werde die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung diene dabei dem Vertrauensschutz (vgl. BAG v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07).

Nach Ansicht des LAG Baden-Württemberg könne das Recht einer Partei, sich darauf zu berufen, zwischen ihr und einer anderen Partei bestehe ein Arbeitsverhältnis oder es habe ein solches bestanden, grundsätzlich verwirken. Soweit der 3. Senat des BAG meine, es könnten nur Rechte aus einem fingierten Arbeitsverhältnis, nicht aber das Recht selbst, sich auf die gesetzlich angeordnete Fiktion zu berufen, verwirken, weil anderenfalls gesetzliche Festlegungen aus zwingendem Recht umgangen würden, werde dem nicht gefolgt. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sei ein gesetzlich geltendes Recht. Die Gründe, aus denen der Gesetzgeber im konkreten Fall den Eintritt einer Fiktion angeordnet habe, könnten ohne weiteres im Rahmen der Prüfung, ob ein Umstandsmoment gegeben sei, berücksichtigt werden. So könne verhindert werden, dass eine vom Gesetzgeber angeordnete Fiktion nicht diejenige Effektivität entfalte, die gesetzlich, ggf. sogar verfassungs- oder europarechtlich geboten sei.

Vorliegend habe sich der Kläger längere Zeit, nämlich seit dem 01.01.2008, nicht darauf berufen, in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu stehen. Das Zeitmoment sei damit erfüllt. Dieses sei ebenso gegeben, wenn erst an den 01.04.2014 als das Ende der tatsächlichen Arbeitsleistung des Klägers für die Beklagte anknüpft werden sollte. Auch dieser Zeitpunkt liege weit, nämlich ein Jahr und neun Monate, vor der erstmaligen Geltendmachung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten, nämlich durch Zustellung der hiesigen Klage am 11.01.2016.

Bzgl. des für die Verwirkung gleichsam erforderlichen Umstandsmoments differenziert das LAG Baden-Württemberg hingegen: dieses solle erst für die Zeit ab dem 01.04.2014 erfüllt sein. Ab diesem Zeitpunkt sei der Kläger unter Umständen untätig geblieben, die bei der Beklagten den Eindruck erweckten, er wolle sein Recht nicht mehr wahrnehmen. Die Beklagte habe sich ab diesem Zeitpunkt darauf einstellen dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Diese Umstände lägen darin, dass sich der Kläger ab diesem Zeitpunkt den arbeitstechnischen Weisungen seiner Vertragsarbeitgeberin, nämlich der K GmbH, unterworfen und sich von dieser in deren Betrieb eingliedern gelassen habe.

Auf die in diesem Zeitraum fehlende Kenntnis des Klägers von der nicht vorhandenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der K GmbH komme es unter diesen Umständen nicht mehr entscheidend an. Zwar habe das BAG zu Recht den Grundsatz aufgestellt, dass ein Schuldner dann, wenn er bei verständiger Würdigung daran zweifeln müsse, dass der Gläubiger Kenntnis von seinem Recht habe, allein aufgrund einer längeren Untätigkeit nicht darauf vertrauen könne, auch künftig nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG v. 10.10.2007 – 7 AZR 448/06). Hier liege die schutzwürdige Vertrauensgrundlage der Beklagten aber nicht allein in der längeren Untätigkeit des Klägers, sondern vielmehr darin, dass angesichts der Abberufung des Klägers eine Veranlassung zur alsbaldigen Geltendmachung seines Rechts bestanden hätte, weil wesentlicher Inhalt eines mit der Beklagten (vermeintlich) bestehenden Arbeitsverhältnisses gewesen sei, in deren Betrieb beschäftigt zu werden, dies dem Kläger ab dem 01.04.2014 aber nicht mehr ermöglicht worden und die Beschäftigung auch nicht nachholbar sei. Dass der Gesichtspunkt, inwieweit eine Veranlassung zur alsbaldigen Geltendmachung bestehe, erheblich sein könne, sei vom BAG grundsätzlich anerkannt (vgl. BAG v. 10.10.2007 – 7 AZR 448/06). Vorliegend war dieser Gesichtspunkt für das LAG Baden-Württemberg sogar ausschlaggebend. Die protestlose Wiedereingliederung des Klägers in den Betrieb seiner Vertragsarbeitgeberin sei geeignet gewesen, ein Vertrauen der Beklagten dahingehend zu begründen, der Kläger akzeptiere, ab diesem Zeitpunkt nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis mit ihr zu stehen.

Hingegen habe die Beklagte weder aus diesem Verhalten des Klägers noch aus sonstigen Umständen darauf schließen können, er werde hinsichtlich des Zeitraums seines tatsächlichen Einsatzes bei ihr nicht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend machen. Dass er sich bei der Frage, ob während seiner tatsächlich für sie geleisteten Arbeit ein fingiertes Arbeitsverhältnis bestanden habe, für eine entsprechende Geltendmachung entscheiden würde, sei für sie nicht zu erwarten gewesen. Insoweit habe es keine aktuell zu erfüllenden, nicht nachholbaren Vertragspflichten gegeben. Auch der Umstand, dass der Kläger sich nunmehr gegen die Kündigung der K GmbH zur Wehr setze, begründe ein solches Vertrauen nicht, weil dieser Umstand nichts mit dem abgeschlossenen Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.03.2014 zu tun habe. Die Kammer folgt deshalb der Auffassung, dass die Beklagte nicht davon habe ausgehen dürfen, dass der Kläger sich nicht – jedenfalls für die Zeit seines tatsächlichen Einsatzes – auf eine Fiktion nach dem AÜG berufen werde. Es sei weder von der Beklagten vorgetragen worden oder sonst erkennbar, dass diese im Hinblick auf diesen (abgeschlossenen) Zeitraum schutzwürdige Maßnahmen in der Erwartung getroffen habe, für diesen nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Auch insoweit bestehe ein Unterschied zu der Zeit danach. Sobald der Kläger nicht mehr in ihrem Betrieb arbeitete, habe die Beklagte ein deutlich höheres Interesse daran, von seinem Anliegen, mit ihr in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, zu erfahren. Denn bei einer entsprechenden Kenntnis hätte die Beklagten den laufenden Sachverhalt beeinflussen können. Insbesondere hätte sie entscheiden können, ob sie ihn tatsächlich weiterbeschäftigen wolle, z.B. statt Einstellung eines anderen Arbeitnehmers oder nach einer Umorganisation der Arbeit. Sie habe ein Interesse daran besessen, nicht mit zusätzlichen Kosten belastet zu werden, ohne wenigstens die Chance zu haben, eine Arbeitsleistung zu erhalten.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com