Ist die Einhaltung der Schriftform bei der Konkretisierung nun doch notwendig?

Seit dem 01.04.2017 gelten für den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen neue Regeln: der Einsatz der Zeitarbeitnehmer ist von dem Personaldienstleister und dem Kunden in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor der Zeitarbeitnehmer überlassen wird (sog. Offenlegungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG). Darüber hinaus ist die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vor der Überlassung zu konkretisieren (sog. Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG). Insbesondere die letztgenannte Pflicht bereitet in der Praxis mit Blick auf einen gewünschten flexiblen Fremdpersonaleinsatz Probleme, wenn und soweit verlangt wird, dass die namentliche Bezeichnung der einzusetzenden Mitarbeiter der Beachtung der strengen gesetzlichen Schriftform vor dem geplanten Beginn der Überlassung bedarf. Dies ist regelmäßig nicht darstellbar, wenn der Kunde – wie im „daily business“ regelmäßig – kurzfristig einen Zeitarbeitnehmer anfragt oder einen Austausch verlangt. Es ist in diesem Fall kaum oder nur mit großem Aufwand darstellbar, dass vom Personaldienstleister vor Aufnahme der Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers eine im Original von diesem unterzeichnete Erklärung erstellt wird, die vor dem Einsatzbeginn auch noch beim Kunden zugeht. Vor diesem Hintergrund schien der Abschluss eines schriftlichen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrags, auf dessen Grundlage sodann eine Konkretisierung in Textform (also insbesondere per Email oder Fax) erfolgen kann, eine praxistaugliche Lösung darzustellen. Die BA formuliert in deren FW wie folgt (Zu § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 1 und 2, S. 20):

„(1) Zweck der Regelung [Anm.: gemeint ist § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG] ist es, die Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen zu erhöhen und missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Bereits vor der Überlassung müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Leiharbeitnehmers in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren. Die Konkretisierung durch namentliche Benennung der zu überlassenden Person (Leiharbeitnehmer) kann im Überlassungsvertrag oder nach Satz 6 unter Bezugnahme auf diesen Vertrag erfolgen. Letzteres wird insbesondere relevant, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist. […]

(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Absatz 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist. Die Konkretisierung unterliegt hingegen dann nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, wenn der Leiharbeitnehmer erst im Zuge der Erfüllung des Überlassungsvertrags durch den Verleiher unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag namentlich benannt wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist (vgl. Bundestagsdrucksache 18/9232 Seite 20). In jedem Fall ist ein geeigneter Nachweis über die Konkretisierung z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Absatz 2 AÜG).“

Nach Ansicht der BA ist es also zulässig, die Konkretisierung in Textform – und damit beschleunigt insbesondere durch eine Email – vorzunehmen, wenn „der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent“ ausgestaltet ist. Die Praxis reagierte darauf, indem tatsächlich verbreitet Rahmenverträge abgeschossen wurden, die mitunter vorsehen, dass „bis zu XX Zeitarbeitnehmer“ überlassen werden, wobei regelmäßig ergänzend eine Pflicht des Kunden, dieses Kontingent abzunehmen, und eine Pflicht des Personaldienstleisters, dieses Kontingent zu liefern, ausgeschlossen wird. Mit dieser Konstruktion hätten die Vertragsparteien zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen: zum einen wäre über die Kontingentabrede die Konkretisierung des dann tatsächlich überlassenen Mitarbeiters gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG per Textform und damit in einer praxisnahen Art und Weise kurzfristig vor dem Einsatz darstellbar; zum anderen wird gleichzeitig ein vertraglich verpflichtender Abnahme- bzw. ein Lieferdruck für den Kunden bzw. den Personaldienstleister verhindert.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com