Erweist sich ein Personaldienstleister als unzuverlässig, z.B. weil dieser die für die Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen gesetzlichen und/oder tariflichen Bestimmungen nicht beachtet, kann die zuständige Erlaubnisbehörde die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis widerrufen (§ 5 AÜG) oder einen Antrag auf deren Verlängerung ablehnen (§ 3 AÜG). Hiergegen kann sich der Personaldienstleister – auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes – zur Wehr setzen. Gerichtliche Entscheidung sind in diesem Zusammenhang rar, so dass ein Beschluss des LSG Sachsen-Anhalt v. 10.11.2017 (Az. L 2 AL 75/17 B ER) besondere Aufmerksamkeit verdient.

Das Zeitarbeitsunternehmen begehrt die von der BA verweigerte Verlängerung der Erlaubnis nach § 1 AÜG. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte allerdings keinen Erfolg, da sich die Arbeitgeberin weigerte, das den Arbeitnehmern zustehende (tarifliche) Entgelt (hier: Urlaubs- und Weihnachtsgeld) zu zahlen. In diesem Fall fehle die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung – so das Gericht.

Der Sachverhalt stellte sich dabei wie folgt dar:

Die Antragstellerin ist eine im Jahr 2009 gegründete Gesellschaft, die Arbeitnehmerüberlassung zum Hauptgegenstand ihres Unternehmens hat. Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin jeweils für ein Jahr die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ab dem 16.11.2009 bis einschließlich zum 15.11.2010; in der Folgezeit wurde diese jeweils um ein Jahr verlängert. Während anfangs der Tarifvertrag der CGZP in Bezug genommen wurde, war dies ab 2011 der MTV zwischen dem iGZ und der Tarifgemeinschaft des DGB (MTV iGZ/DGB). Zuletzt verlängerte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 12.10.2015 die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung – erneut befristet – bis zum 16.11.2016.

Am 16.08.2016 stellte die Antragstellerin den Antrag zur Verlängerung der befristeten Erlaubnis der Arbeitnehmerüberlassung um ein weiteres Jahr. Die Antragsgegnerin führte am 06.10.2016 eine Betriebsprüfung bei der Antragstellerin durch. Mit Schreiben vom 18.10.2016 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin dazu an, dass nach den Beanstandungen bei der Betriebsprüfung voraussichtlich der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis abgelehnt würde. Als solche führte die Antragsgegnerin auf:

1. Verstöße gegen das ArbZG: vereinzelt sei eine Arbeitszeit entgegen § 3 ArbZG von über 10 Stunden täglicher Arbeit festgestellt worden.

2. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: es würden entgegen dem anzuwendenden Tarifvertrag die im Arbeitsvertrag vereinbarten Entgelte und nicht der durchschnittliche Arbeitsverdienst der letzten drei Monate berücksichtigt.

3. Entgeltfortzahlung an Feiertagen: zu gewähren wäre das Arbeitsentgelt, das ohne den Arbeitsausfall zu zahlen wäre (ggf. Zuschläge), nicht nur die Vergütung, die arbeitsvertraglich vereinbart worden sei.

4. Entgeltfortzahlung bei Nichtbeschäftigung: es sei zu Garantielohnunterschreitungen gekommen; nur im Rahmen der tarifvertraglichen Grenzen gem. § 3.2 MTV iGZ/DGB könne das Arbeitszeitkonto genutzt werden.

5.
Gewährung von Urlaub/Urlaubsentgelt: s. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (fehlende Berücksichtigung des Referenzzeitraumes); außerdem werde nicht jedem Arbeitnehmer der tariflich vorgesehene Urlaubsanspruch gewährt.

6. Zahlung aller vereinbarten Vergütungsbestandteile: entgegen § 8 MTV iGZ/DGB zahle die Antragstellerin mit den Abrechnungen für Juni und für November die Jahressonderzahlungen an die Arbeitnehmer nicht aus.

7. Aushändigung der Arbeitsverträge: es seien die Beschreibungen der Tätigkeit teilweise unzureichend; Grundgehalt und Zuschläge müssten getrennt ausgewiesen werden.

8. Regelung zum Arbeitszeitkonto: alle Zuschläge müssten in dem Monat ausgezahlt werden, in dem sie anfielen; sie dürften nicht in das Arbeitszeitkonto gebucht werden (§ 3.2.6 MTV iGZ/DGB). Sowohl freiwillig pro Stunde gezahlte Zuschläge zum Stundenlohn als auch Mehrarbeitszuschläge müssten ausgezahlt werden.

9. Fehlende oder fehlerhafte Eingruppierung nach dem ERTV und ETV iGZ/DGB: entgegen § 2 ERTV iGZ/DGB sei nicht jeder Arbeitnehmer zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in eine Entgeltgruppe eingruppiert worden. Auch Höhergruppierungen seien entgegen tariflichen Bestimmungen nicht vorgenommen worden.

Mit Bescheid vom 08.11.2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ab. In der vorher eingereichten Stellungnahme habe die Antragstellerin nur in wenigen Punkten die zukünftige korrekte Umsetzung der gesetzlichen bzw. tarifvertraglichen Bestimmungen zugesichert (u.a. ArbZG, die Eingruppierungen, die Stundennachweise und die Aushändigung des Merkblattes); zu der Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen, zu der Weigerung, entgegen dem MTV iGZ/DGB Sonderzahlungen zu erbringen, zu der Buchung von Zuschlägen in das Arbeitszeitkonto und zu der Nichtanwendung des ETV iGZ/DGB seien hingegen keine entkräftenden Ausführungen erfolgt. Mit dem verhältnismäßig milderen Mittel einer Auflage könne dem nicht entgegengewirkt werden, da die Antragstellerin in maßgeblichen Punkten ausdrücklich nicht gewillt sei, Abhilfe in Richtung einer gesetzes- bzw. tarifkonformen Anwendung der einschlägigen Vorschriften zu schaffen. Die Antragsgegnerin müsse daher davon ausgehen, dass die Antragstellerin nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitze. Die bisherige Erlaubnis sei noch bis zum 16.11.2016 gültig. Diese gelte für die Abwicklung erlaubt abgeschlossener Verträge als fortbestehend, jedoch längstens für die Dauer von 12 Monaten. Dies habe zur Folge, dass nach Ablauf der Erlaubnis neue Zeitarbeits- und Überlassungsverträge nicht mehr abgeschlossen werden dürften.

Der gegen den Bescheid eingelegte Widerspruch wurde am 06.03.2017 zurückgewiesen. Die festgestellten Beanstandungen hinsichtlich der Verstöße gegen arbeitsrechtliche Pflichten und des Arbeitsschutzrechtes seien von der Antragstellerin nicht entkräftet worden. Hiergegen erhob die Antragstellerin am 05.04.2017 Klage beim SG Halle (Saale). Am 01.09.2017 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz. Sie hat beantragt, ihr vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu gestatten, den Betrieb nach dem 16.11.2017 aufrecht zu erhalten und insbesondere die Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache zu erteilen.

Mit Beschluss vom 05.10.2017 hat das SG Halle (Saale) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 08.11.2016 angeordnet, im Übrigen aber den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Gegen die Entscheidung richtete sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, die im Ergebnis erfolgreich war. Das LSG Sachsen-Anhalt hob den erstinstanzlichen Beschluss in Gänze auf:

Nach § 86b Abs. 1 S. 1 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die Klage gegen die Ablehnung der befristeten Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe gem. § 86a Abs. 4 S. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung. In der entsprechenden Vorschrift sei ausdrücklich auch die Nichtverlängerung der Erlaubnis nach § 1 AÜG genannt. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin würde bereits mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Erlaubnis erreicht, weil § 2 Abs. 4 S. 3 AÜG eine Verlängerung der Erlaubnis um ein weiteres Jahr vorsehe, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres abgelehnt habe. Da dieses Jahr noch nicht abgelaufen sei, bestehe das Rechtsschutzziel fort.

Habe der Gesetzgeber angeordnet, dass ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung habe, müsse es eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme bleiben, dass das Gericht die aufschiebende Wirkung anordne. Im Rahmen der nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG gebotenen Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides und dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs seien in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Allgemein gelte, je größer die Erfolgsaussichten in der Hauptsache seien, umso geringere Anforderungen seien an das Aussetzungsinteresse zu stellen. Nur wenn die Erfolgsaussichten nicht abschätzbar seien, sei eine allgemeine Folgenabwägung vorzunehmen. Sei die Klage voraussichtlich aussichtslos, werde die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet.

Vorliegend seien die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Entscheidung der Nichtverlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur sehr gering. Die Verwaltungsentscheidung sei in hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßig.

Die Voraussetzungen für eine Versagung der Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG lägen vor. Nach dieser Vorschrift sei eine Erlaubnis oder deren Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Antragstellerin die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, weil sie u.a. die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte. Maßgebend sei hierbei eine Prognose für die Zukunft, d.h. ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten der Antragstellerin. Bewusste Pflichtverstöße könnten als Indiz für die Wiederholungsgefahr berücksichtigt werden, wohingegen einmaligen fahrlässigen Verstößen eine solche Indizwirkung nicht zukomme. Zudem müsse es sich um arbeitsrechtliche Verstöße im Kernbereich handeln. Dazu zählten die Vergütung, Ansprüche auf Erholungsurlaub und/oder sonstige geldwerte Leistungen (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 3 Rn. 59).

Die Antragstellerin habe in der Vergangenheit die Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem von ihr in Bezug genommenen MTV iGZ/DGB nicht beachtet. Es könne dabei dahinstehen, ob die Antragstellerin nach der permanenten Verletzung der tarifvertraglichen Regelungen in der Vergangenheit in Bezug auf Entgeltfortzahlung, Urlaub, Arbeitszeitkonto usw. die Indizwirkung für die Zukunft genügend entkräftet habe. Jedenfalls weigere sich die Antragstellerin weiterhin beharrlich, den Arbeitnehmern ihren Anspruch auf Weihnachts- und Urlaubsgeld zu gewähren. Dies begründe eine Unzuverlässigkeit. Nach § 8 MTV iGZ/DGB hätten die Mitarbeiter nach dem 6. Monat des ununterbrochenen Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses einen Anspruch auf Jahressonderzahlungen in Form von zusätzlichem Urlaubs- und Weihnachtsgeld, das gestaffelt nach der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses im Juni und November zu leisten sei. Ausnahmen sehe der Tarifvertrag hierzu nicht vor, d.h. es sei unerheblich, ob die Antragstellerin zu dieser Zahlung wirtschaftlich in der Lage sei. Die Antragstellerin habe durchgehend in ihren gesamten Stellungnahmen darauf verwiesen, dass sie diese Zahlung nicht leisten müsse. Zudem habe sie vertreten, dass die Arbeitnehmer diese Zahlungen nicht geltend gemacht hätten und aus der Nichtleistung von Ansprüchen nicht auf die Unzuverlässigkeit der Arbeitgeberin geschlossen werden dürfe. Dies verkenne – so das Gericht – die Schutzwirkungen des AÜG. Die dort vorgesehene Zuverlässigkeitsprüfung solle u.a. bewirken, dass die Mitarbeiter das ihnen zustehende Entgelt erhielten. Es sei gerade der Schutzzweck des Gesetzes, die Einhaltung der Arbeitgeberpflichten gegenüber den Arbeitnehmern sicherzustellen – unabhängig davon, ob diese ihre Ansprüche individuell geltend machten.

Selbst den gerichtlichen Hinweis vom 03.11.2017, in dem u.a. nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nach § 8 MTV iGZ/DGB verpflichtend sei und nicht von der betrieblichen Situation des Arbeitgebers abhänge sowie dass sich die Antragstellerin zur Zahlung wohl verpflichten müsse, wenn sie nicht Gefahr laufen wolle, die arbeitsrechtlichen Bestimmungen fortgesetzt zu verletzen, habe die Antragstellerin nicht veranlasst, eine Erklärung abzugeben, irrtümlich in der Vergangenheit und für November 2017 keine Jahressonderzahlungen geleistet zu haben und diese nunmehr und künftig leisten zu wollen.

Weil es sich um eine beharrliche Weigerung handele, das den Arbeitnehmern zustehende Entgelt zu bezahlen, komme eine Erlaubnis unter Auflagen nicht in Betracht. Solche Nebenbestimmungen sollten verhindern, dass Tatsachen einträten, die eine Versagung rechtfertigten (§ 2 Abs. 2 S. 1 AÜG). Sei eine solche Verletzung auch für die Zukunft aufgrund der beharrlichen Weigerung jedoch prognostisch zu erwarten, gingen Auflagen ins Leere. Rechtsfolge sei, dass die Antragstellerin unverändert bis zum 16.11.2017 die fortbestehenden Verträge abwickeln dürfe (§ 2 Abs. 4 S. 4 AÜG). Wolle sie eine neue Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erreichen, seien die Voraussetzungen für einen Neuantrag – einzureichen bei der Erlaubnisbehörde – zu prüfen.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com