§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sieht vor, dass wesentliche Vorschriften des AÜG, u.a. die Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 AÜG, keine Anwendung auf Überlassungen zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG finden, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Das Thür. LAG hat entschieden, dass die Regelung nicht einschlägig ist, wenn eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen einem von einem Bundesland (vorliegend: Freistaat Thüringen) rechtlich unselbständigen Landesamt und einer rechtlich selbständigen, gemeinnützigen Gesellschaft durgeführt wird, deren Anteile der Freistaat zu 100% hält (Urt. v. 12.04.2016 – 1 Sa 284/15).

Das Gericht argumentiert, dass gerade keine Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen vorliege. Die Rechtslage werde insbesondere dadurch bestimmt, dass das beklagte Land eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und mithin kein Unternehmen im klassischen Sinn sei. Eine teleologische Auslegung des Konzernbegriffs in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG führe dazu, dass das Konzernprivileg im Verhältnis zur öffentlichen Hand nicht zu greifen vermöge. Dabei gebe es im AktG keinen einheitlichen Unternehmensbegriff; selbst innerhalb des Konzernrechts müsse unterschieden werden. Statt eines funktionellen oder institutionellen Unternehmensbegriffs müsse vielmehr an eine teleologische Interpretation des Unternehmens angeknüpft werden. Wenn aber schon innerhalb der Auslegung des AktG keine zwingend einheitliche Auslegung des Unternehmensbegriffs geboten sei, wenn also von Norm zu Norm zu unterscheiden sei, welche Schutzzwecke betroffen seien, gelte dies erst recht bei externen Anknüpfungen an einen insoweit ambivalenten Begriff.

Vorliegend gehe es dabei um eine Privilegierung der öffentlichen Hand, der eine erweiternde Interpretation von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG den Zugriff auf das Konzernprivileg eröffne, und damit um den Abbau der Schutzrechte von Arbeitnehmern im Rahmen der Flexibilisierung von Arbeit. Beschäftigungspolitisch könnten Gesichtspunkte der Aktivierung von Arbeitspotentialen und das Auffangen bzw. die Bewältigung von Produktionsspitzen bei einer Lockerung des Arbeitsrechtsschutzes in der privaten Wirtschaft Gewicht erlangen, für den öffentlichen Dienst in seinen Verästelungen bedürfe es allerdings ergänzender Wertungen. Hier biete bereits das Tarifrecht zusätzliche Instrumentarien, wie § 4 Abs. 3 TVöD im Hinblick auf die Personalgestellung zeige. Angesichts der Bedeutung der Beschäftigung im öffentlichen Dienst – gerade auch durch die Bundesländer (in Thüringen erfasse der Bereich des öffentlichen Bereichs einschließlich Kommunen 25 % der Gesamtbeschäftigung) und ihre häufig rechtlich selbständigen Untergliederungen – würde bei Anwendung des Konzernprivilegs eine Personalbörse größeren Ausmaßes geschaffen werden, die einer rechtlichen Kontrolle nicht entzogen sein sollte. Gelegentlicher Bedarf könne über § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG abgewickelt werden. Gegen ein allgemeines Privileg sprächen zudem die Größe und die mangelnde Transparenz des Landesdienstes.

Für eine restriktive Auslegung des Konzernprivilegs im Hinblick auf die Beschäftigung durch die öffentliche Hand spreche auch die europarechtliche Anfälligkeit. Die Zeitarbeitsrichtlinie enthalte kein Konzernprivileg. Folgerichtig hätte das nicht europarechtskonforme Privileg eigentlich gestrichen werden müssen (vgl. Hamann, ZESAR 2012, 109; Lembke, NZA 2011, 320; Ulber, AuR 2010, 414; Wank, RdA 2010, 203). Der Gesetzgeber habe sich allerdings nicht dazu durchringen können. Deshalb gelte die Norm. Sie müsse aber vor diesem Hintergrund europarechtskonform restriktiv ausgelegt werden. Dies verwehre es, den beklagten Freistaat als privilegiertes Unternehmen im Konzern dahingehend freizustellen, dass er nach Belieben Mitarbeiter aus von ihm beherrschten Unternehmen in seinem Verantwortungsbereich einsetzen könne. Ein zweckbezogener Begriff des Unternehmens, wie er gerade durch das Konzernrecht geprägt worden sei, verlange, wo es um relevante Schutzzwecke gehe, eine schutzzweckbezogene Auslegung und Anwendung des Konzernprivilegs. Der Weg über § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG sei daher vorliegend nicht gangbar.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

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