Das AÜG ist mit Wirkung zum 01.04.2017 reformiert worden. Die Arbeitnehmerüberlassung soll nach dem gesetzgeberischen Willen auf ihre Kernfunktion beschränkt und Scheinwerk-/Dienstverträge in ihrer Erscheinung als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vermieden werden. Zur Erreichung dieser Zielsetzung wurden eine gesetzliche Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten eingeführt (dazu: Bissels/Falter, MDR 2019, 198 ff.) und die Möglichkeit, vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Entgelts (sog. equal pay) abzuweichen, beschränkt (dazu: Bissels/Falter, MDR 2019, 641 ff.). Nachfolgend werden die rechtlichen Grundlagen des dritten Kernelements der AÜG-Reform 2017, nämlich der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht, und die für die Praxis maßgeblichen Fragen dargestellt. Dies betrifft insbesondere die einzuhaltende Form bei der Konkretisierung der zu überlassenden Zeitarbeitnehmer.

1. Gesetzeszweck

Mit Wirkung zum 01.04.2017 wurden in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG weitere formale Pflichten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags und dem Einsatz eines Zeitarbeitnehmers begründet. Danach haben Personaldienstleister und Kunde die Überlassung von Zeitarbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Zeitarbeitnehmer einsetzen oder tätig werden lassen; vor der Überlassung haben sie die Person des Zeitarbeitnehmers zudem unter Bezugnahme auf diesen Vertrag (namentlich) zu konkretisieren.

Mit der Neuregelung in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG sollen laut Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/9232, 14 f., 19) missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vermieden werden. In der Vergangenheit sind Fälle aufgetreten, bei denen Arbeitnehmer im Rahmen eines bloß formal als Werk-/Dienstvertrag bezeichneten Vertrags an einen Dritten überlassen worden sind. Gleichzeitig hat der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstleister eine Verleiherlaubnis vorrätig gehalten. Wurde deutlich, dass der vermeintliche Werk-/Dienstvertrag tatsächlich als Arbeitnehmerüberlassung zwischen den Parteien gelebt wurde, weil der Auftraggeber arbeitgeberseitige Weisungsrechte gegenüber den eingesetzten Arbeitnehmern ausübte, konnte der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstleister die auf Vorrat gehaltene Verleiherlaubnis vorlegen, um das Eingreifen der im AÜG vorgesehenen Rechtsfolgen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG v. 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, BB 2016, 2686; Bissels/Falter, DB 2015, 1842; Bissels, jurisPR-ArbR 32/2015 Anm. 2; Hamann, jurisPR-ArbR 14/2015 Anm. 1; a.A. LAG Baden-Württemberg v. 03.12.2014 – 4 Sa 41/14, NZA-RR 2015, 177), zu verhindern (sog. Fallschirmlösung). Der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstleister und sein Auftraggeber sollen durch die Änderung des AÜG zukünftig auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt sein als derjenige, der ohne die erforderliche Erlaubnis Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Eine solche soll deshalb nach der Neuregelung gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zwingend offengelegt erfolgen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung sanktioniert werden (so ausdrücklich: BT-Drucks. 18/9232, 19 f.).

2. Anforderungen an die Offenlegung (§ 1 Abs. 1 S. 5 AÜG)
a) Bezeichnung der „Arbeitnehmerüberlassung“


Der Offenlegungspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG wird Genüge getan, wenn die Vereinbarung zwischen Personaldienstleister und Kunde ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen wird oder sich die Bezeichnung „Arbeitnehmerüberlassung“ (nicht: Personalgestellungs-, Kooperations- oder Dienstleistungsvertrag, vgl. BT-Drucks. 19/11667, 4; Bissels, DB 2017, 246) in dem Vertrag wiederfindet und sich auch im Übrigen aus den Regelungen und deren Gesamtzusammenhang ergibt, dass eine solche betrieben werden soll (Bissels, DB 2017, 247; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 131; enger: Schüren/Hamann/Hamann, § 1 AÜG Rn. 405: es ist nicht ausreichend, wenn sich die Arbeitnehmerüberlassung erst mittelbar aus den vereinbarten Vertragspflichten ergibt); dies gilt jedenfalls, wenn sich die Parteien im Vertragstext nicht sprachlich von der Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung distanzieren (so: Ulrici, § 1 AÜG Rn. 131).

b) Schriftform


Dabei ist die Schriftform nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG zu beachten (Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 279; Bissels, DB 2017, 247; Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen, 2017, § 5 Rn. 200; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 131; Greiner, NZA 2018, 746; Henssler, RdA 2017, 88; Thüsing/Mengel, § 9 AÜG Rn. 26a; a.A. Traut/Pötters, DB 2017, 846 f.). Systematisch hätte der Gesetzgeber die Offenlegungspflicht daher nicht in § 1 AÜG, sondern in § 12 Abs. 1 AÜG verorten sollen (vgl. Lembke, NZA 2018, 396). Erforderlich ist, dass der Vertrag wechselseitig von den Parteien unterzeichnet wird oder bei mehreren gleichlautenden Urkunden jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterschreibt oder die elektronische Form gewahrt wird.

Wesentlich ist dabei, dass die entsprechende schriftliche Offenlegung vor der Überlassung durch den Personaldienstleister bzw. vor dem tatsächlichen Einsatz der überlassenen Zeitarbeitnehmer bei dem Kunden erfolgen muss. Es ist also nicht ausreichend, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach Beginn des Einsatzes von beiden oder auch nur von einer Partei – ggf. rückdatiert – unterzeichnet wird (vgl. Bissels, DB 2017, 247). Vielmehr muss der Vertrag durch die Wahrung der Schriftform formwirksam geschlossen worden sein, bevor die Überlassung faktisch beginnt (Bissels, DB 2017, 247; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 131; Müller, FA 2018, 359). Dabei ist es noch hinreichend, wenn die Parteien zumindest eine juristische Sekunde vor der Aufnahme der Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abschließen (vgl. Ulrici, § 1 AÜG Rn. 132). Dies bedeutet aber auch, dass der Vertrag nicht nur von den Beteiligten unterzeichnet worden sein muss, sondern dass die unterschriebene Vereinbarung der jeweils anderen Partei zugegangen ist. Für den Zugang gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen (§§ 130 ff. BGB). § 151 S. 1 BGB findet ebenfalls Anwendung.

c) Festlegung des Vertragstypus bei sog. Mischunternehmen


Die formale Anforderung der Offenlegung dürfte in der Praxis bei reinen Zeitarbeitsunternehmen selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung in der Regel bereits erfüllt sein. Schwieriger gestaltet sich die Situation hingegen bei sog. Mischunternehmen, die Fremdpersonal sowohl im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung als auch im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen einsetzen, oder Unternehmen, die ausschließlich auf Grundlage von Werk- oder Dienstverträgen mit einer gewissen Nähe zur Arbeitnehmerüberlassung tätig sind.

Die beteiligten Parteien müssen im Vorhinein den gewählten Vertragstypus festlegen und sich – sofern diese eine Arbeitnehmerüberlassung betreiben wollen – dazu durch eine entsprechende Gestaltung des Vertrags ausdrücklich bekennen. Dies kann gerade im Grenzbereich, in dem – insbesondere unter Berücksichtigung der immer nur den Einzelfall betrachtenden und inzwischen höchst unübersichtlichen Rechtsprechung – nicht hinreichend klar abgrenzbar ist, ob noch ein Werk-/Dienstvertrag oder schon eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, mit gewissen (Prognose-)Risiken verbunden sein. Die Parteien müssen sich deutlich in dem zu schließenden Vertrag auf eine Arbeitnehmerüberlassung festlegen, wenn und soweit sie die mit einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG verbundenen Rechtsfolgen vermeiden möchten. Die Beteiligten können sich zukünftig nicht mehr auf die legitimierende Wirkung einer Vorratserlaubnis nach § 1 AÜG verlassen, indem sich diese für den gesetzlich weniger reglementierten Werk-/Dienstvertrag entscheiden, selbst wenn sich dieser im Nachhinein als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung darstellen sollte.

Im Zweifel ist eine vertiefte Prüfung der bekannten Einsatzumstände – auch durch externe Unterstützung – erforderlich, um eine belastbare Entscheidung treffen zu können, welcher Vertragstyp der gesetzlich vorgesehene für den geplanten Einsatz ist. Kritisch ist anzumerken, dass der Gesetzgeber die im Einzelfall äußerst schwierige Prüfung, ob eine Arbeitnehmerüberlassung oder ein Werk-/Dienstvertrag vorliegt, und die damit verbundenen Risiken seit dem 01.04.2017 nicht mehr nur demjenigen aufbürdet, der rechtsmissbräuchlich handelt, sondern ebenso demjenigen, der den Vertrag nicht vorwerfbar objektiv fehlerhaft einordnet (so zu Recht: Seel, öAT 2016, 26). Vor diesem Hintergrund verdient ein Vorschlag von Greiner Zustimmung, nach dem sich die Parteien weiterhin auf die legitimierende Wirkung einer (vorsorglichen) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis berufen können, wenn diese nicht rechtsmissbräuchlich handeln, indem die Parteien vorsätzlich eine objektiv nicht bestehende Rechtslage vorspiegeln oder durch eine Bezeichnung „ins Blaue“ hinein eine nicht bestehende Sicherheit suggerieren, sondern bestehende „Klassifikationszweifel“ von vornherein in dem geschlossenen Werk-/Dienstvertrag offenlegen (vgl. Greiner, NZA 2018, 747 ff., der aber selbst gleichermaßen auf die bestehenden Risiken eines solchen Vorgehens hinweist).

In der Praxis kann zudem erwogen werden, dass in dem zwischen den Parteien zu schließenden Vertrag vorsorglich eine Offenlegung einer etwaigen Arbeitnehmerüberlassung erfolgt. Diese schließen einen „echten“ Werk-/Dienstvertrag, da sie nach einer entsprechenden Prüfung der Ansicht sind, dass die rechtlichen Anforderungen an einen solchen erfüllt sind. Daneben erklären die Parteien aber vorsorglich für den Fall, dass sich diese hinsichtlich der vertragsrechtlichen Einordnung des Einsatzes irren sollten und tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, dass eine solche betrieben wird (in eine ähnliche Richtung geht auch Greiner, NZA 2018, 747 ff.; a.A. Schüren/Hamann/Hamann, § 1 AÜG Rn. 406).

3. Anforderungen an die Konkretisierung (§ 1 Abs. 1 S. 6 AÜG)


§ 1 Abs. 1 S. 6 AÜG bestimmt, dass Personaldienstleister und Kunde die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor dem Beginn der Überlassung und damit des faktischen Einsatzes bei dem Kunden zu konkretisieren haben. Ausreichend ist dabei, dass der Vor- und der Nachname des Zeitarbeitnehmers genannt wird. Empfehlenswert dürfte sein, das jeweilige Geburtsdatum hinzuzufügen, um eine eindeutige Identifikation zu ermöglichen; aus datenschutzrechtlichen Erwägungen sollte dies jedoch nur erfolgen, wenn eine Verwechselungsgefahr besteht. Unzulässig ist zumindest die Nennung der Sozialversicherungs- oder der Personalausweis- bzw. Passnummer des Zeitarbeitnehmers (vgl. § 18f Abs. 3 SGB IV; § 20 Abs. 3 S. 1 PAuswG; § 18 Abs. 2 PaßG). Nicht ausreichend ist die schlichte Angabe der Qualifikation und/oder des Einsatzbereiches (vgl. Zieglmeier, DStR 2016, 2862).

Bei bereits auf die Überlassung von namentlich bezeichneten Mitarbeitern ausgerichteten und schriftlich geschlossenen Einzelüberlassungsverträgen wird die Pflicht nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG erfüllt. Bei Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen ist eine ergänzende Konkretisierung vorzunehmen, durch die die tatsächlich zu überlassenen Zeitarbeitnehmer benannt werden.

Nicht eindeutig geregelt ist, ob die Konkretisierung unter Beachtung der Schriftform (§ 12 Abs. 1 AÜG) erfolgen muss. Eine in der Literatur vertretene Ansicht bejaht dies, ohne diese jedoch zu begründen (vgl. Bertram, AIP 12/2015, 6; Bauer, BD 6/2016, 10; Zimmermann, BB 2016, 55; Ulber, § 1 AÜG Rn. 323; wohl auch: Siebert/Novak, ArbR 2016, 393: „im Überlassungsvertrag“; vorsichtiger: BeckOK ArbR/Motz, § 12 AÜG Rn. 3.1.). Während in § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung noch eindeutig verlangt wird, dass diese „in ihrem Vertrag“ – gemeint ist hier der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Personaldienstleister und Kunden, der gem. § 12 Abs. 1 AÜG der Schriftform unterworfen ist – offenzulegen ist, sieht § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG nur vor, dass die Konkretisierung unter „Bezugnahme auf diesen Vertrag“ zu erfolgen hat. Eine solche kann aber – ausgehend vom Wortlaut – auch mündlich oder in Textform vorgenommen werden, so dass die Vorschrift nicht zwingend die Beachtung der gesetzlichen Schriftform verlangt. Allenfalls die Gesetzesbegründung, in der ein Bezug zu Rahmenverträgen hergestellt wird, in denen naturgemäß die Namen der letztlich konkret zu überlassenden Zeitarbeitnehmer noch nicht final genannt sein können, kann einen Anknüpfungspunkt darstellen, für die Konkretisierung gleichermaßen die gesetzliche Schriftform zu verlangen, die auch ein Rahmenvertrag zu beachten hat. Insoweit könnte argumentiert werden, dass der die zu überlassenden Zeitarbeitnehmer namentlich konkretisierende Einzelvertrag/-abruf dieselbe Form wahren muss wie die Vereinbarung, auf der dieser aufsetzt. Zwingend ist dies freilich nicht, so dass sich überzeugend vertreten lässt, dass die Konkretisierung nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG nicht der gesetzlichen Schriftform nach § 12 Abs. 1 AÜG unterworfen, sondern dass diese formfrei möglich ist (vgl. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 292; Bissels, DB 2017, 249 f.; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34; Thüsing/Mengel, § 9 AÜG Rn. 26a; Ulrici, § 1 AÜG Rn. 134; Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen, 2017, § 5 Rn. 203 ff.; Lembke, NZA 2017, 8; Henssler, RdA 2017, 88). Die Konkretisierung könnte daher grundsätzlich auch schlüssig durch das Erscheinen des Zeitarbeitnehmers bei dem Kunden und die Arbeitsaufnahme erfüllt werden (vgl. Henssler, RdA 2017, 89; Thüsing/Thüsing, § 12 AÜG Rn. 10a), jedoch fehlt es in diesem Fall regelmäßig an der gesetzlich verlangten „Bezugnahme auf diesen Vertrag“.

Besondere Schwierigkeiten können mit Blick auf die Konkretisierung entstehen, wenn die für einen Einsatz vorgesehenen und bereits konkretisierten Zeitarbeitnehmer kurzfristig ausfallen, z.B. aufgrund von Krankheit oder eines unentschuldigten Fehlens. Dies gilt insbesondere, sofern das strenge Schriftformerfordernis nach § 12 AÜG gelten sollte. Zwar kann gerade bei einfach gelagerten Tätigkeiten, u.a. im Helferbereich, regelmäßig vom Personaldienstleister kurzfristig eine Ersatzkraft beschafft werden, vor der tatsächlichen Überlassung ist allerdings wiederum eine (ggf. schriftliche) Konkretisierung erforderlich (Bertram, AIP 12/2015, 6; Bauer, BD 6/2016, 10; Zimmermann, BB 2016, 55). Dies kann in der Praxis mit erheblichen organisatorischen Herausforderungen verbunden sein. Vor diesem Hintergrund ist für die Praxis nach wie vor der Abschluss von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen interessant, wenn und soweit durch diese sichergestellt werden soll, dass die erforderliche Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers in Textform erfolgen kann. Zunächst ist festzustellen, dass Rahmenverträge nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/9232, 19 f.) zu § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zulässig sind. Die BA formuliert zu der bei der Konkretisierung einzuhaltenden Form in den mit Wirkung zum 01.08.2019 aktualisierten „Fachlichen Weisungen AÜG“ (kurz: FW AÜG) wörtlich wie folgt (FW AÜG zu § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 2, 3 S. 20):

  „[…] Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Zeitarbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z.B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.

Kommt es den Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welche konkreten Personen überlassen werden, können sie ohne Bezug auf die Einzelpersonen die Überlassung von Zeitarbeitnehmern mit bestimmten Merkmalen vereinbaren. Der Verleiher ist dann verpflichtet, fachlich geeignete Zeitarbeitnehmer zu überlassen. Die Benennung der einzelnen Zeitarbeitnehmer stellt dann keine vertragliche Nebenabrede dar. Daher unterliegt die Konkretisierung in diesem Fall nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, hat jedoch in Bezug auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu erfolgen. Für die Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers ist ein geeigneter Nachweis z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Abs. 2 AÜG).“


Bei der unbefangenen Betrachtung des Wortlautes der FW AÜG ist die Lösung einfach: soweit es den Parteien – wie regelmäßig bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag – nicht um den Einsatz von bestimmten Arbeitnehmern, sondern um Arbeitskraftkontingente oder um die Überlassung von bestimmten Profilen geht, kann in Textform konkretisiert werden. Dieser Interpretation scheint die BA dann aber wieder Grenzen setzen zu wollen, indem diese in Betriebsprüfungen einer Konkretisierung der Zeitarbeitnehmer in Textform bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit Kontingentabreden die Anerkennung versagte. Diese in der Vergangenheit vertretene Ansicht findet sich nunmehr auch ausdrücklich in den ab dem 01.08.2019 geänderten FW AÜG wieder (FW AÜG zu § 12 Ziff. 1 bis 3, S. 97):

  „Mindestinhalte für einen wirksamen Überlassungsvertrag sind die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur Überlassung von Arbeitnehmern, die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten, die Offenlegung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sowie die übrigen Vorgaben des § 12. Welche zusätzlichen Bestandteile der Vertrag im Einzelnen enthalten muss ist davon abhängig, welche (zusätzlichen) Bedingungen die Vertragsparteien zu vereinbaren beabsichtigen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfolgen, um festzustellen, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt.

Einer Vereinbarung, die lediglich die Rahmenbedingungen zwischen den Parteien regelt, ohne diese zur Erbringung konkreter Hauptleistungen zu verpflichten, mangelt es am erforderlichen Rechtsbindungswillen der Parteien. Sie kann als „Vorvertrag“ lediglich die Basis der weiteren Zusammenarbeit zwischen Verleiher und Entleiher sein. In diesem Fall sind im Anschluss zusätzlich Einzelüberlassungsverträge abzuschließen. Für jeden dieser konkreten Arbeitnehmerüberlassungsverträge ist dann die Schriftform einzuhalten.“


Im Ergebnis entwickelt die BA, ohne dass dies im Gesetz oder in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden oder im Übrigen vom Sinn und Zweck der neuen Pflichten in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG geboten wäre, eine neue Voraussetzung, um die Konkretisierung aufgrund von Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträgen überhaupt an die Textform anknüpfen zu dürfen: nämlich an eine Pflicht zur Überlassung und zur Zahlung der Vergütung sowie an einen entsprechenden darauf gerichteten Rechtsbindungswillen der Parteien. Woher dieses Kriterium kommen soll, bleibt das Geheimnis der BA. Eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht, dass die Konkretisierung grundsätzlich formlos möglich sein muss, unabhängig davon, ob ein Rahmenvertrag mit oder ohne Kontingent vorliegt, erfolgt nicht. Letztlich interpretiert die BA § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG mit Blick auf eine Konkretisierungsmöglichkeit in Textform einschränkend, ohne dass dies unter Berücksichtigung von schützenswerten Positionen der Zeitarbeitnehmer erforderlich ist. Die Konkretisierung soll – die Offenlegungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG flankierend – Personaldienstleister und Kunden dazu „zwingen“, sich zur Arbeitnehmerüberlassung offen zu bekennen. Dies geschieht aber bereits durch die Offenlegung in dem schriftlich vereinbarten (Rahmen-)Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und der im Zweifel in Textform durchgeführten Konkretisierung der Zeitarbeitnehmer. Dabei kommt es nicht darauf an, dass ein „loser“ Rahmenvertrag ohne jegliche Verpflichtung zur Überlassung bzw. Abnahme und Zahlung („bei Bedarf“) oder mit einem fixen oder offenen Kontingent geschlossen wird. Im Ergebnis führt die Auslegung der BA ohne Not dazu, dass Rahmenarbeitnehmerüberlassungsverträge mit einer Konkretisierungsmöglichkeit in Textform bei dieser strengen Sichtweise nur zulässig sein sollen, wenn die Parteien tatsächlich ein fixes Kontingent an zu überlassenen Zeitarbeitnehmern, z.B. 10 Schweißer, vereinbart haben und nur noch deren Namen nicht feststehen oder sich diese aufgrund von Krankheit, Urlaub etc. ändern. Derartige Verträge sind jedoch in der Praxis die Ausnahme, da Zeitarbeitnehmer oftmals einen werktäglich schwankenden Bedarf beim Kunden ausgleichen sollen, so dass mit einer solchen Vereinbarung nicht viel gewonnen wäre.

Hält man an dem von der BA verlangten Kriterium des erforderlichen Rechtsbindungswillens fest, kann dieser über ein Leistungsbestimmungsrecht des Kunden hergestellt werden. Dieses sollte ausdrücklich als ein solches unter Verweis auf § 315 BGB bezeichnet werden. Ein Leistungsbestimmungsrecht erkennt die BA grundsätzlich an. Dieses muss im Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag schriftlich festgelegt werden; die Ausübung kann – je nach Vereinbarung – dann schriftlich, in Textform oder formlos erfolgen (Scharff, BB 2018, 1145). Durch dieses kann der Kunde einseitig eine Lieferverpflichtung des Personaldienstleisters und daran anknüpfend eine Zahlungspflicht des Kunden erzeugen. Der Personaldienstleister kann die rechtliche Verbindlichkeit der Lieferpflicht nicht mehr einseitig verhindern, sondern begibt sich durch das Leistungsbestimmungsrecht seiner Entscheidungsfreiheit und Gestaltungshoheit. Freilich kann das Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes wieder an gewisse Voraussetzungen geknüpft sein, z.B. gewisse Vorlaufzeiten für die Lieferung oder bestimmte Höchstgrenzen, um den Personaldienstleister bzgl. des Lieferumfangs nicht zu überlasten. Soweit nun argumentiert werden könnte, dass ein Leistungsbestimmungsrecht aber leerlaufen könne und insoweit rechtlich unverbindlich sei, wenn der Kunde dieses schlichtweg nicht ausübe und es in der Folge zu keinem Leistungsaustausch komme, ist dies nicht überzeugend. Nicht maßgeblich ist nämlich, dass tatsächlich Leistungen ausgetauscht werden. Entscheidend ist ausschließlich, dass die Parteien über einen hinreichenden Rechtsbindungswillen verfügt haben, sich gegenüber der anderen Partei tatsächlich zu verpflichten. Dies ist aber bei einem Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht zweifelsohne der Fall. Wenn das Kriterium des Rechtsbindungswillens maßgeblich sein soll, ist dieses im Zweifel dem faktischen Leistungsaustausch vorgeschaltet; der Rechtsbindungswille muss nämlich bereits bei Vertragsschluss – und damit dem Leistungsaustausch vorgelagert – vorliegen. Vielmehr kann durch einen nachfolgenden Leistungsaustausch ein verstärkendes Indiz darin gesehen werden, dass ein solcher Rechtsbindungswillen bereits bei Vertragsschluss bestanden hat, ohne dass allerdings umgekehrt geschlussfolgert werden kann, dass ein fehlender Leistungsaustausch für einen fehlenden Rechtsbindungswillen spricht.

Im Ergebnis muss auf Grundlage der von der BA vertretenen Ansicht zumindest ein (schriftlicher) Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag mit einem zugunsten des Kunden bestehenden Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB ausreichen, um eine Konkretisierung der zu überlassenden Arbeitnehmer in Textform bewirken zu können. Einer „Mindestliefermenge“ bedarf es nicht. Gleichermaßen müssen auch das Lieferdatum und der Zeitraum der Bereitstellung der Mitarbeiter bei Abschluss des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrages noch nicht feststehen; es muss zudem keine maximale Laufzeit vereinbart werden. Dies ist Ausfluss des anerkannten Leistungsbestimmungsrechtes, das den Kunden befähigt, nach billigem Ermessen (unter Berücksichtigung seines tatsächlichen Bedarfs) den Lieferzeitpunkt, die Dauer der Überlassung und die Menge der von dem Personaldienstleister zu liefernden Zeitarbeitnehmer noch festzulegen. Würde von vornherein ein Zeitpunkt, eine fixe Dauer und/oder Menge vereinbart, würde das Leistungsbestimmungsrecht weitgehend sinnentleert.

4. Geltung für Altverträge?


Die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG gelten nach Auffassung der BA (FW AÜG zu § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 4, S. 20 f.) ebenfalls für sog. Altverträge, die vor dem 01.04.2017 geschlossen und über dieses Datum hinaus fortgesetzt werden. Diese müssten ab Inkrafttreten der AÜG-Reform mit Wirkung zum 01.04.2017 die gesetzlichen Erfordernisse erfüllen (Böhm/Hennig/Popp, Rn. 73); eine rückwirkende Heilung ist nicht möglich (Bissels, NZA 2017, 215).

Dieser Ansicht ist nicht zu folgen (so ausdrücklich: ArbG Mainz v. 28.06.2018 – 3 Ca 111/18, NZA-RR 2019, 21; zustimmend: Bissels, NZA-RR 2019, 23 f.; Hamann, jurisPR-ArbR 9/2019 Anm. 2; a.A. Kock/Motz, AIP 6/2018, 6; Scharff, BB 2018, 1143; Thüsing/Mengel, § 9 AÜG Rn. 26a). Der BA ist zwar zuzugeben, dass ein Überlassungsvorgang, der sich über einen längeren Zeitraum von mehreren Tagen, Wochen oder Monaten erstrecken kann, an sich als ein sich „fortsetzender Vorgang“ zu bezeichnen ist. Darauf stellt das Gesetz mit Blick auf den Zeitpunkt der vorzunehmenden Offenlegung und Konkretisierung aber nicht ab. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes und der Gesetzesbegründung, dass es auf den Beginn der Überlassung und damit den erstmaligen Einsatz des Zeitarbeitnehmers bei dem Kunden ankommt. Besonders plastisch ergibt sich dies aus der Formulierung der Festhaltenserklärung in § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG, die „bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Personaldienstleister und Kunden für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt“ vom Zeitarbeitnehmer abgegeben worden sein muss. Dabei kann es ersichtlich aber nur auf den Zeitpunkt der erstmaligen Überlassung ankommen. Auch die Gesetzesbegründung formuliert in diesem Sinne, dass „der Verleiher die Namen der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer vor Beginn der Überlassung unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag zu konkretisieren hat“ (vgl. BT-Drucks. 18/9232, 17). Richtigerweise lehnt das ArbG Mainz – unter Berücksichtigung der Übergangsvorschrift in § 19 Abs. 2 AÜG – eine rückwirkende Erstreckung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG auf Altverträge ab (ArbG Mainz v. 28.06.2018 – 3 Ca 111/18, NZA-RR 2019, 21; zustimmend: Bissels, NZA-RR 2019, 23 f.). Eine solche ist gesetzlich schlichtweg nicht vorgesehen und wäre im Zweifel verfassungsrechtlich bedenklich (in diesem Sinne schon: Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 294; a.A. Scharff, BB 2018, 1143; BT-Drucks. 19/11667, 6: zulässige unechte Rückwirkung). Eine Geltung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG kommt daher frühestens ab dem 01.04.2017 in Betracht, jedoch nur für ab diesem Zeitpunkt neu abgeschlossene Verträge.

5. Rechtsfolgen bei einem Verstoß
a) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses


Der zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag ist – trotz bestehender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis – unwirksam, wenn die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Personaldienstleister und Kunden bleibt wirksam. Es wird zudem ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kunden und dem Zeitarbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiert (Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen, 2017, § 5 Rn. 216 ff.). Dies gilt unabhängig von der Kenntnis der Beteiligten und ihrem Willen (Thüsing/Mengel, § 10 AÜG Rn. 12). Auf einen „Schuldvorwurf“ kommt es nicht an. Der Zeitarbeitnehmer kann allerdings durch die Abgabe einer sog. Festhaltenserklärung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 und 3 AÜG) bewirken, dass sein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung „an den Personaldienstleister zurückfällt“.

Die Formulierung von § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG ist durch die „Und“-Verknüpfung zwischen der Offenlegungs- und der Konkretisierungspflicht so zu verstehen, dass sowohl § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG als auch § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG verletzt sein müssen, um auf der Rechtsfolgenseite die Unwirksamkeit des zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrags auszulösen (ausführlich dazu: Bissels, NZA 2017, 214 ff.; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 1 AÜG Rn. 284, § 9 AÜG Rn. 31; Greiner, NZA 2018, 749 f.; Schiefer/Köster/Borchard/Korte, DB 2017, 549; Kainer/Schweipert, NZA 2017, 17; a.A. Schüren/Pütz, NZA 2017, 483; Ulrici, § 9 AÜG Rn. 67: „Redaktionsversehen“; Kössel/Stütze, DB 2017, 3073; Lembke, NZA 2018, 396; Ulber, § 9 AÜG Rn. 60; Henssler, RdA 2017, 89; Gaul/Hahne, BB 2016, 59 („und/oder“); Sprenger, ZTR 2016, 558; unklar: Hamann, jurisPR-ArbR 6/2017 Anm. 2). Ansonsten hätte der Gesetzgeber dies durch eine „Oder“-Verbindung der beiden Verpflichtungen eindeutig(-er) formulieren können und auch müssen. Die Missachtung der Offenlegungs- oder der Konkretisierungspflicht ist dafür nicht ausreichend. Bestätigt wird dieser Befund durch die Gesetzesbegründung, in der immer kumulativ an die Verletzung von § 1 Abs. 1 S. 5 und S. 6 AÜG angeknüpft wird (vgl. BT-Drucks. 18/9232, 25). Dies bedeutet, dass die Verletzung nur der Offenlegungspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG bei gleichzeitiger Erfüllung der Konkretisierungspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG genauso wenig wie der umgekehrte Fall hinreichend ist, um die Unwirksamkeit des zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer bestehenden Arbeitsvertrags zu begründen (ausführlich dazu: Bissels, NZA 2017, 214 ff.; Bissels, DB 2017, 248; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34 f.; Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen, 2017, § 5 Rn. 215; Kainer/Schweipert, NZA 2017, 17; Lembke, NZA 2017, 9). In der Praxis werden die beiden Pflichtverstöße allerdings regelmäßig parallel erfüllt sein: wenn die Parteien übereinstimmend davon ausgehen, einen Werk-/Dienstvertrag abzuschließen und durchzuführen, besteht keine Notwendigkeit eine Arbeitnehmerüberlassung offenzulegen (eine solche ist gerade nicht gewollt) oder die überlassenen Arbeitnehmer vor dem Einsatz zu konkretisieren. Zu einem Auseinanderfallen kann es aber kommen, wenn die Parteien tatsächlich ausdrücklich eine Arbeitnehmerüberlassung in einem Rahmenvertrag vereinbart und dies dort gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG (schriftlich) offengelegt haben, es aber versäumt wird, insbesondere nach einem kurzfristigen krankheitsbedingten Ausfall eines überlassenen (und im Vorfeld konkretisierten) Zeitarbeitnehmers, die von dem Kunden angefragte und vom Personaldienstleister zur Verfügung gestellte Ersatzkraft rechtzeitig i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG zu bezeichnen. In diesem Fall ist nach der gesetzlichen Systematik der zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer geschlossene Arbeitsvertrag nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG unwirksam; ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kunden wird nicht fingiert (vgl. Bissels, NZA 2017, 214 ff.; Bissels, DB 2017, 248; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34 f.; Lembke, NZA 2017, 9). Der singulare Pflichtverstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 oder S. 6 AÜG wird daher auf arbeitsrechtlicher Ebene nicht entsprechend sanktioniert.

Selbst wenn eine solche Pflichtverletzung grundsätzlich als ausreichend angesehen werden sollte, um die Rechtsfolgen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a, § 10 Abs. 1 AÜG auszulösen, ist unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks davon auszugehen, dass der entsprechenden Pflicht in Gänze nicht entsprochen wird, d.h. es erfolgt schlichtweg keine Offenlegung der Arbeitnehmerüberlassung oder keine Konkretisierung des eingesetzten Zeitarbeitnehmers. Wird die Pflicht dem Grunde nach erfüllt, dabei aber nicht die (vermeintlich) erforderliche Form eingehalten, haben die Parteien den Normbefehl verstanden und beabsichtigten, diesen zu befolgen. Mit der Neuregelung in § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vermieden werden (BT-Drucks. 18/9232, 19). Die Parteien, die die Offenlegungs- und/oder Konkretisierungspflicht lediglich nicht formgerecht erfüllt haben, haben sich aber ausdrücklich zur Arbeitnehmerüberlassung bekannt; ein missbräuchlicher Fremdpersonaleinsatz in Form eines Scheinwerk-/Scheindienstvertrags war gerade nicht vorgesehen (so auch: Henssler, RdA 2017, 88).

b) Ordnungswidrigkeit


Zudem können der vermeintliche Werkunternehmer/Dienstleister und tatsächliche Verleiher sowie der vermeintliche Werkbesteller/Auftraggeber und tatsächliche Entleiher bei einem Verstoß gegen die Offenlegungspflicht jeweils mit einem Bußgeld von bis zu 30.000,00 EUR belegt werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c, Abs. 2 AÜG). Da sich die Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG nur an den Personaldienstleister richtet, kann auch nur dieser, nicht hingegen der Kunde gegen diese verstoßen und Adressat der Ordnungswidrigkeit gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1d, Abs. 2 AÜG sein (Bußgeldrahmen bis zu 30.000,00 EUR, vgl. Schüren/Hamann/Hamann, § 1 AÜG Rn. 423; a.A. h.M.: Thüsing/Kudlich, § 16 AÜG Rn. 16d; Ulrici, § 16 AÜG Rn. 30; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 16 AÜG Rn. 22.; so auch noch: Bissels, DB 2017, 251).

c) Erlaubnisrechtliche Schritte gegen den Personaldienstleister


Durch den Verstoß gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht riskiert der Personaldienstleister ergänzend erlaubnisrechtliche Schritte, die bis zum Widerruf bzw. Ablehnung der Verlängerung der diesem erteilten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis reichen können (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, §§ 4, 5 AÜG).

d) Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates des Kunden


Ob der im Entleiherbetrieb gewählte Betriebsrat aufgrund eines Verstoßes gegen die Pflichten nach § 1 Abs. 1 S. 5 oder S. 6 AÜG berechtigt ist, dem Einsatz von Fremdpersonal zu widersprechen, wenn – statt eines „echten“ Werk-/Dienstvertrages – eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt wird, ist bislang von der Rechtsprechung nicht geklärt. Dies dürfte nicht der Fall sein, da § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG keine Verbotsnorm gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellen dürfte; durch die betreffenden Regelungen soll im Sinne einer „Absperrtechnik“ nicht verhindert werden, dass bestimmte Arbeitnehmer überhaupt in den Betrieb aufgenommen werden (so auch: Bissels, DB 2017, 249, 251; Greiner, NZA 2018, 750; offenlassend: Thüsing/Waas, § 1 AÜG Rn. 124; a.A. Lembke, NZA 2017, 9; Ulrici, § 14 AÜG Rn. 51). Belange der Stammmitarbeiter, die bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG zur Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates beeinträchtigt sein könnten, sind nicht betroffen (Greiner, NZA 2018, 750). Vor dem Hintergrund, dass das BAG ein Zustimmungsverweigerungsrecht des im Entleiherbetrieb bestehenden Betriebsrates bei einem Verstoß gegen den nicht mehr nur vorübergehenden Einsatz eines Zeitarbeitnehmers (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F.) anerkannt hat und das AÜG nach dessen Ansicht als gewerbliches Erlaubnisrecht eine rechtswidrige Beschäftigung selbiger untersagen soll (vgl. BAG v. 30.09.2014 – 1 ABR 79/12, NZA 2015, 240), ist allerdings nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 oder S. 6 AÜG als hinreichend ansieht, um eine Zustimmungsverweigerung des bestehenden Betriebsrates bzw. ein Verfahren nach § 101 BetrVG zu rechtfertigen.

6. Fazit


Die neu in das AÜG aufgenommenen Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten stellen in vielerlei Hinsicht noch ein arbeitsrechtliches „Mysterium“ dar (dazu: Lembke, NZA 2017, 8 f.). Insbesondere ist nach wie vor nicht abschließend geklärt, ob und in welchen Fällen eine namentliche Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers in Textform oder gar formfrei möglich ist, ob eine formunwirksame Konkretisierung die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses auszulösen vermag und ob dazu die kumulative Verletzung von Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht erforderlich ist oder ob bereits der singulare Pflichtenverstoß ausreicht. Mit dieser Rechtsunsicherheit wird die Praxis bedauerlicherweise bis zu einer (höchstrichterlichen) Klärung durch die Rechtsprechung leben müssen. Die Bundesregierung hat in diesem Zusammenhang erklärt, dass eine (klarstellende) Anpassung von § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG hinsichtlich der einzuhaltenden Form nicht geplant ist (BT-Drucks. 19/11667, 5). Vielmehr werde – so die Bundesregierung – die in § 20 AÜG vorgesehene Evaluierung angestoßen, die sich mit den Auswirkungen der AÜG-Reform 2017 befasst. Die Ergebnisse dazu werden erst im Jahr 2021 vorliegen. Je nach „politischer Couleur“ mögen dann die Erkenntnisse der Evaluierung dergestalt interpretiert werden, das Recht der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich der erst im Jahr 2017 neu in das Gesetz eingefügten Pflichten gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG wieder zu deregulieren oder umgekehrt gesetzlich weiter zu beschränken.

Quelle: Infobrief Zeitarbeit


Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

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