Die Coronakrise – bedingt durch den damit verbundenen “Shutdown” – führt dazu, dass auf der einen Seite in einigen Branchen, wie z.B. in der Gastronomie oder im Hotelgewerbe, die überwiegende Anzahl der Mitarbeiter, wenn nicht sogar die ganze Belegschaft, nicht mehr beschäftigt werden kann, dass allerdings auf der anderen Seite in anderen Branchen ein erheblicher Personalbedarf besteht bzw. entstanden ist, der durch die (bisherige) Stammbelegschaft nicht abgedeckt werden kann, z.B. im Lebensmitteleinzelhandel, in der Logistik oder in der Landwirtschaft. Nichts liegt dabei näher als in diesem Zusammenhang Modelle zu entwickeln, die es ermöglichen, die unterbeschäftigten Arbeitnehmer (zur Vermeidung von betriebsbedingten Kündigungen oder Kurzarbeit) mit dem Unternehmen zusammenzuführen, das händeringend nach Personal sucht – ein großer Discounter und ein bekannter Systemgastronom haben dies medienwirksam in die Tat umgesetzt. Die Vorteile für die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer liegen auf der Hand und lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  • Vermeidung bzw. Verringerung von Verdienstausfällen in der Krisenzeit,
  • Vermeidung von Leerlauf und Produktionseinschränkungen,
  • psychologischer Effekt: Arbeitnehmer fühlen sich “gebraucht” und möchten arbeiten,
  • Verringerung von Personalkosten,
  • Fürsorge- und Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers kann nachgekommen werden und/oder positiver PR-Effekt

In Betracht kommen dabei verschiedene Modelle, insbesondere:

  • eine (unbezahlte) Freistellung bei dem bisherigen Arbeitgeber und eine befristete Anstellung bei den “neuen” Unternehmen,
  • eine “reguläre” (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung,
  • Bildung eines gemeinsamen Betriebs oder
  • die Aufnahme einer Nebentätigkeit bei dem “neuen” Unternehmen bei gleichzeitiger Kurzarbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber.

Letztlich haben die o.g. Modelle aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht Vor- und Nachteile, auf die nachfolgend nicht vertiefend eingegangen werden soll; vielmehr soll das Augenmerk auf eine vom BMAS höchst selbst ins Spiel gebrachte weitere Variante gerichtet werden, die insbesondere in der Zeitarbeitsbranche für Wirbel und sogar Unmut sorgt, nämlich eine privilegierte Arbeitnehmerüberlassung, die auch von Unternehmen ohne eine Erlaubnis nach § 1 AÜG durchgeführt werden kann.

Auf einer vom BMAS gehosteten Webpage zu “Informationen zu Corona” finden sich unter “Antworten zu Arbeitsrecht und Arbeitsschutz” wörtlich nachfolgende Ausführungen:

“Unter welchen Bedingungen kann ich meine Arbeitnehmer an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen?

Wenn Sie keine Arbeitnehmerüberlassung durchführen, aber gelegentlich wegen der aktuellen Corona-Krise eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anderen Unternehmen, die einen akuten Arbeitskräftemangel (z.B. in der landwirtschaftlichen Erzeugung und Verarbeitung, in der Lebensmittellogistik oder im Gesundheitswesen) haben, überlassen wollen, können Sie dies ausnahmsweise auch ohne eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) tun. Voraussetzung hierfür ist, dass

  • die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Überlassung zugestimmt haben,
  • Sie nicht beabsichtigen, dauerhaft als Arbeitnehmerüberlasser tätig zu sein und
  • die einzelne Überlassung zeitlich begrenzt auf die aktuelle Krisensituation erfolgt.

Die gesetzliche Regelung hierzu finden Sie in § 1 Absatz 3 Nummer 2a AÜG. Angesichts der besonderen Bedeutung derartiger Einsätze ist es sachgerecht und dem unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechend, wenn die eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit den Stammbeschäftigten im Einsatzbetrieb gleichgestellt werden.

Grundsätzlich nicht erlaubt ist die Überlassung von Arbeitskräften an Unternehmen des Baugewerbes für Tätigkeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Was ein Baubetrieb ist, ergibt sich aus der Baubetriebe-Verordnung.”

Kommentar:

BAP und iGZ sind bereits Sturm gegen diese Verlautbarungen gelaufen, treten doch auf einmal Unternehmen ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis am Markt in Konkurrenz zu den klassischen und durch das AÜG hoch reguliert agierenden Personaldienstleistern. In der Tat mutet es zumindest befremdlich an, wenn und soweit das BMAS auf die Möglichkeit einer erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung sehr medienwirksam aufmerksam macht, jedoch muss hier einschränkend auch darauf hingewiesen werden, dass die vom BMAS angeführte Ausnahmebestimmung in § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG bereits vor der Coronakrise Bestandteil des AÜG war und nicht erst in Folge selbiger in das Gesetz aufgenommen wurde.

Die sog. Kollegenhilfe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG wird dabei von der Fachliteratur eng ausgelegt. Zum einen dürfen die überlassenen Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und/oder beschäftigt werden, zum anderen darf selbige nur “gelegentlich” erfolgen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die coronabedingte Inanspruchnahme der Kollegenhilfe gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG zumindest als “Risikogeschäft” zu bezeichnen, da eine Grenzziehung zwischen einer privilegierten und einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung auf dieser Grundlage – auch mangels einer höchstrichterlichen Rechtsprechung dazu – nicht trennscharf möglich ist; dies gilt auch in Zeiten der Coronakrise. Liegen die Voraussetzungen einer Kollegenhilfe nicht vor, wird eine illegale (oder zumindest eine verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung betrieben – mit allen daran anknüpfenden Konsequenzen (Fiktion von Arbeitsverhältnissen zu dem Einsatzunternehmen, Bußgelder etc.). Darüber sollten sich die betreffenden Unternehmen im Klaren sein. Dem BMAS kann zumindest angelastet werden, dass die Behörde auf diese Risiken und die bestehende Rechtsunsicherheit (ggf. auch bewusst?!) nicht hinweist. Festzuhalten ist, dass Unternehmen nicht, zumindest nicht ohne vertiefende Prüfung und anwaltliche Beratung, zu empfehlen ist, auf Grundlage der insbesondere für Gerichte unverbindlichen Festlegungen des BMAS eine (vermeintlich erlaubnisfreie) Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer sog. Kollegenhilfe zu betreiben.

Wenig nachvollziehbar und im Zweifel juristisch angreifbar bzw. sogar falsch sind die Ausführungen des BMAS zur Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes, es sei denn man interpretiert diese als schlichte “Empfehlung”. Wenn und soweit die Voraussetzungen von § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG erfüllt sein sollten, sind die wesentlichen Vorschriften des AÜG – so auch der Gleichstellungsgrundsatz gem. § 8 AÜG – nämlich gerade nicht anwendbar (vgl. § 1 Abs. 3, Eingangssatz AÜG). Woraus das BMAS eine Sachgerechtigkeit der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes ableitet, bleibt dessen Geheimnis. Aus der “besonderen Bedeutung derartiger Einsätze” kann diese zumindest nicht abgeleitet werden, da die Vorschriften nach § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG und § 8 AÜG dies gerade nicht verlangen. Auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Erwägungen kann sich nichts anderes ergeben. Wenn das BMAS “A” sagt und die Kollegenhilfe für einschlägig hält, muss die Behörde konsequenterweise auch “B” sagen und den Gleichstellungsgrundsatz für nicht anwendbar erklären. Es ist jedoch nicht angängig, einen Privilegierungstatbestand nach § 1 Abs. 3 AÜG zu bewerben, der die wesentlichen Vorschriften des AÜG gerade ausschließt und dann durch die Hintertür eine Gleichstellung zu verlangen. Eine derartige “Mischung” sieht das AÜG nämlich nicht vor.

Man wird abwarten müssen, ob Unternehmen in der Coronakrise von § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG tatsächlich (verstärkt) Gebrauch machen – entsprechende Rechtsrisiken eingeschlossen! Personalpartnerschaften können auch auf anderem Wege durchgeführt werden. Dabei ist insbesondere die (erlaubnispflichtige) Arbeitnehmerüberlassung unter Beachtung der regulierenden Vorschriften des AÜG eine weitgehend risikofreie Variante! Letztlich dürfte es – statt einen vollkommen konturlosen Privilegierungstatbestand zu bewerben – eine sinnvollere Alternative darstellen, für die Zeit der Coronakrise die regulativen Vorschriften des AÜG zu locken, indem insbesondere die Text- statt der strengen Schriftform für den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen als ausreichend angesehen und die Anwendung der Überlassungshöchstdauer ausgesetzt wird. Soweit scheinen die Überlegungen im BMAS jedoch – zumindest bislang – noch nicht gereift zu sein.

Autor:

Dr. Alexander Bissels
Rechtsanwalt
CMS Köln
E alexander.bissels@cms-hs.com

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