Die ab dem 01.04.2017 neu in das AÜG eingefügte Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten war und ist – insbesondere in der Coronapandemie – weiterhin ein politischer Zankapfel. Die Umsetzung der gesetzlichen Vorschriften, die immerhin stolze acht Sätze (!) in Anspruch nehmen (vgl. § 1 Abs. 1b AÜG), ist kompliziert und mit zahlreichen Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die Auslegung der Bestimmungen behaftet. Zudem wurden und werden weiterhin Argumente gegen eine Verfassungs- bzw. Europarechtswidrigkeit angeführt. Von diesen hat sich jüngst das BayObLG im Rahmen eines Bußgeldverfahrens wegen des Verstoßes gegen die Überlassungshöchstdauer nicht überzeugen lassen (Beschl. v. 22.01.2020 – 201 ObOWi 2474/19). Nach dessen Ansicht sei – so die kurze und bündige Aussage – mit der Überlassungshöchstdauer keine mit den Regelungen der EU nicht vereinbare Einschränkung der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit verbunden, da es durch diese weder den Zeitarbeitnehmern noch den Personaldienstleistern unmöglich gemacht werde, sich im Bereich der Bundesrepublik Deutschland gewerblich zu betätigen. Ein Verstoß gegen Art. 49 bzw. 56 AEUV komme daher nicht in Betracht.

Das LAG Berlin-Brandenburg sieht dagegen in einer aktuellen Entscheidung sehr wohl einen (möglichen) Konflikt einer “vorübergehenden” Überlassung mit europarechtlichen Vorgaben (Beschl. v. 13.05.2020 – 15 Sa 1991/19), wenn auch mit einer anderen Stoßrichtung.

Zum Sachverhalt: der Kläger war seit dem 01.09.2014 bei dem Zeitarbeitsunternehmen X beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war anfangs zwei Mal auf jeweils ein Jahr befristet worden und wurde danach unbefristet durchgeführt. In einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag wurde vereinbart, dass der Kläger die Arbeitsleistung bei der Y, der Beklagten, in deren Betrieb in Berlin zu erbringen hat. Die Y ist ein Großunternehmen der Automobilindustrie. Die dort auszuführenden Arbeitsschritte in der Motorenfertigung waren in der Zusatzvereinbarung genau beschrieben worden. Nach dem Arbeitsvertrag des Klägers kommen auf das Arbeitsverhältnis bestimmte, für die Zeitarbeitsbranche geltende Tarifverträge zur Anwendung. Der Kläger war vom 01.09.2014 bis zum 31.05.2019 ausschließlich an die Beklagte überlassen worden. Er arbeitete ständig in der Motorenfertigung. Ein Vertretungsfall lag nicht vor. Unterbrochen war diese Zeit nur für 2 Monate (vom 21.04.2016 bis zum 20.06.2016), während derer der Kläger wegen Elternzeit von der Arbeit freigestellt war.

In dem u.a. für die Automobilindustrie geltenden TV LeiZ für Berlin und Brandenburg ist vorgesehen, dass die Dauer der Überlassung – zumindest in der ab dem 01.06.20217 geltenden Fassung – auf bis zu 48 Monate verlängert werden kann.

Für den Betrieb der Beklagten in Berlin besteht keine Betriebsvereinbarung, die mit dem örtlichen Betriebsrat abgeschlossen worden wäre. Auf der Ebene des Unternehmens regelt eine Gesamtbetriebsvereinbarung vom 16.09.2015 u.a. den Einsatz von Zeitarbeitnehmern. Danach wird es diesen ermöglicht, in das Unternehmen der Beklagten einzutreten, wenn Vorgesetzte dies bei Erfüllung weiterer Bedingungen beantragen. Entsprechende Anträge sollen spätestens nach 3 Jahren gestellt werden. In einer weiteren Gesamtbetriebsvereinbarung vom 20.09.2017 wird ergänzend geregelt, dass der Einsatz von Zeitarbeitnehmern in der Produktion eine Höchstdauer von 36 Monaten nicht überschreiten darf. Für Zeitarbeitnehmer, die am 01.04.2017 bereits beschäftigt waren, zählen für die Überlassungshöchstdauer von 36 Monaten als Einsatzzeiten nur diejenigen ab dem 01.04.2017.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Das ArbG Berlin hat die Klage abgewiesen. Das LAG Berlin-Brandenburg hat in dem Rechtsstreit den EuGH angerufen und dem Gericht folgende Frage vorgelegt (nachfolgend im Wortlaut):

“1. Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen schon dann nicht mehr als „vorübergehend“ im Sinne des Art. 1 der Leiharbeitsrichtlinie anzusehen, wenn die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird?
 
2. Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers unterhalb einer Zeitspanne von 55 Monaten als nicht mehr „vorübergehend“ im Sinne des Art. 1 der Leiharbeitsrichtlinie anzusehen?
 
3. Falls die Fragen zu 1. und/oder 2. bejaht werden, ergeben sich folgende Zusatzfragen:
 
3.1. Besteht für den Leiharbeitnehmer ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen, auch wenn das nationale Recht eine solche Sanktion vor dem 01.04.2017 nicht vorsieht?
 
3.2. Verstößt eine nationale Regelung wie § 19 Abs. 2 AÜG dann gegen Art. 1 der Leiharbeitsrichtlinie, wenn sie erstmals ab dem 01.04.2017 eine individuelle Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vorschreibt, vorangegangene Zeiten der Überlassung aber ausdrücklich unberücksichtigt lässt, wenn bei Berücksichtigung der vorangegangenen Zeiten die Überlassung als nicht mehr vorübergehend zu qualifizieren wäre?
 
3.3. Kann die Ausdehnung der individuellen Überlassungshöchstdauer den Tarifvertragsparteien überlassen werden? Falls dies bejaht wird: Gilt dies auch für Tarifvertragsparteien, die nicht für das Arbeitsverhältnis des betroffenen Leiharbeitnehmers, sondern für die Branche des entleihenden Unternehmens zuständig sind?”


Diese Fragen begründet das LAG Berlin-Brandenburg wie folgt:

Zur Frage 1: Das Gericht geht davon aus, dass die Überlassung eines Zeitarbeitnehmers gem. Art. 1 Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG (nachfolgend kurz: RiLi) nur dann zulässig sei, wenn sie vorübergehend erfolge. Das Merkmal „vorübergehend“ sei nicht nur eine Beschreibung oder ein unverbindlicher Programmsatz (vgl. BAG v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11). Eine nähere Definition enthalte die RiLi aber nicht. Entscheidungen des EuGH zur Auslegung dieses Merkmals fehlten bisher. Man könne das Merkmal „vorübergehend“ dahingehend verstehen, dass es ausschließlich auf die individuelle Überlassungsdauer des Zeitarbeitnehmers ankomme. Denkbar sei aber auch, dass sich dieses Merkmal auf die zu besetzenden Arbeitsplätze beziehe und so zu verstehen sei, dass Zeitarbeitnehmer bei dem Einsatzunternehmen nicht auf Dauerarbeitsplätzen ohne Vertretungsbedarf eingesetzt werden dürften. Das Gericht gehe davon aus, dass der Kläger seit Beginn der Überlassung auf einem Arbeitsplatz beschäftigt worden sei, für den bei der Beklagten ein ständiger Beschäftigungsbedarf bestanden habe. Für eine auf den Arbeitsplatz bezogene Auslegung könne das in Art. 2 RiLi definierte Ziel sprechen. Danach solle ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Zeitarbeit festgesetzt werden, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen schaffe jedoch keine zusätzlichen Arbeitsplätze, sondern ersetze Stammmitarbeiter durch Zeitarbeitnehmer. Insofern sei dort auch kein Bedürfnis zur Flexibilisierung zu erkennen. Aus Art. 6 RiLi ergebe sich zusätzlich, dass ein Wechsel in ein festes Arbeitsverhältnis erwünscht sei. In Deutschland sei die Ersetzung von Stammbeschäftigten durch Zeitarbeitnehmer für viele Unternehmen u.a. deswegen attraktiv, weil die Verpflichtung zur Gleichstellung mit der Stammbelegschaft aufgrund nationaler Regelungen in der Praxis zeitlich deutlich hinausgeschoben sei. Bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten könne die Überlassung von Zeitarbeitnehmern ferner vereinfacht beendet werden. Finanzielle Folgekosten seien regelmäßig nicht zu erwarten, jedenfalls aber deutlich reduziert. Das BAG habe offenlassen können, welcher der unterschiedlichen Rechtsauffassungen zu folgen sei. In dem hiesigen Fall sei die Arbeitnehmerüberlassung schon deswegen als nicht vorübergehend anzusehen, weil sie ohne jegliche zeitliche Begrenzung vorgenommen worden sei (Beschl. v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11).
 
Zur Frage 2: Das LAG Berlin-Brandenburg sehe darüber in einem Überlassungszeitraum von 55 Monaten jedenfalls keine vorübergehende Überlassung mehr. Auch aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit wäre es wünschenswert, wenn der EuGH eine klare zeitliche Grenze vorgegeben könne. Möglicherweise könne insofern auch danach differenziert werden, ob ein Sachgrund (Vertretungsbedarf, vorübergehende Auftragsspitze usw.) vorliege oder ob dies nicht der Fall sei.
 
Zur Frage 3.1: Nach Art. 10 Abs. 1 RiLi sollten bei Verstößen Sanktionen vorgesehen werden. Von der Bundesregierung sei in der Bundestagssitzung vom 24.03.2011 die Auffassung vertreten worden, man wolle die RiLi „vollständig, eins zu eins“ umsetzen (Bundestagsplenarprotokoll, 17. Wahlperiode, S. 11366). Trotzdem seien bis zum 31.03.2017 keine Sanktionen für den Fall vorgesehen worden, dass die Überlassung nicht mehr als vorübergehend anzusehen sei. Insofern stelle sich die Frage, ob aus dem Unionrecht selbst als Sanktion abgeleitet werden könne, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen zustande komme. Wenn schon das nationale Recht vorsehe, dass ein Arbeitsverhältnis zum Kunden fingiert werde, wenn der Personaldienstleister nicht die erforderliche behördliche Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung besitze, müsse dann nicht wegen des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) die gleiche Sanktion greifen, wenn die Überlassung nicht mehr „vorübergehend“ erfolge?
 
Zur Frage 3.2: Diese betreffe die deutsche Regelung, die erstmal zum 01.04.2017 eine zeitliche Grenze von 18 Monaten als Überlassungshöchstdauer grundsätzlich vorschreibe. Im Übergangsrecht des § 19 Abs. 2 AÜG werde als Fristbeginn der 01.04.2017 angegeben. Die Mitgliedstaaten seien jedoch gem. Art. 11 RiLi verpflichtet gewesen, diese Richtlinie spätestens zum 05.12.2011 in das nationale Recht umzusetzen. Damit hätten frühestens nach fast sieben Jahren in Deutschland erstmals Sanktionen zur Anwendung kommen können. Wenn nach Auslegung der RiLi die Grenze der vorübergehenden Überlassung schon vor dem 01.04.2017 oder innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten danach überschritten worden sei, könne sich als Konsequenz ergeben, dass die Übergangsregelung ganz oder teilweise unberücksichtigt zu bleiben habe.
 
Zur Frage 3.3: Hier stelle sich die Frage, ob der nationale Gesetzgeber berechtigt sei, eine Überlassungshöchstdauer festzuschreiben, von der aber die Tarifvertragsparteien abweichen dürften. Selbst wenn diese Frage bejaht werde, verbleibe als Problem, ob der Gesetzgeber ein solches Recht den Tarifvertragsparteien einräumen könne, die für die Arbeitsverhältnisse der Zeitarbeitnehmer nicht zuständig seien. Deren Arbeitsverhältnis unterfalle fachlich den Tarifverträgen der Überlassungsbranche. Die hier durch den Gesetzgeber ermöglichte Abweichung betreffe aber Tarifverträge aus der Branche der Einsatzunternehmen. Art. 5 RiLi sehe vor, dass auch durch die Tarifvertragsparteien abweichende Regelungen getroffen werden könnten. Dies betreffe aber nur Abweichungen vom Grundsatz der Gleichstellung gem. Art. 5 RiLi. Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, dass den Tarifvertragsparteien Kompetenzen im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung der Überlassungsdauer eingeräumt worden wären. In diesem Fall verstieße § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG in der ab dem 01.04.2017 geltenden Fassung gegen Art. 1 RiLi.

Autor:

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

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