Mit einem spannenden Fall musste sich jüngst das LSG Mecklenburg-Vorpommern im Rahmen eines von dem betroffenen Personaldienstleister angestrengten erlaubnisrechtlichen Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz befassen, nachdem die Behörde die beantragte Verlängerung der befristeten Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unter Hinweis auf die fehlende Zuverlässigkeit des Zeitarbeitsunternehmens abgelehnt hatte (Beschl. v. 25.05.2020 – L 2 AL 37/19 B ER; so auch die Vorinstanz: SG Rostock v. 26.09.2019 – S 2 AL 58/19 ER). Die Entscheidung ist insbesondere vor dem Hintergrund interessant, da sich diese mit einem durchaus verbreiteten Modell in der Überlassungsbranche mit einem Schwerpunkt in der Veranstaltungs- und Gastronomiebrache auseinandersetzt, indem insbesondere mit Studenten – auf Grundlage eines Rahmenvertrages – jeweils einsatzbezogene sachgrundbefristete Arbeitsverträge (in der Regel nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG: auf Wunsch des Arbeitnehmers) abgeschlossen werden. Oftmals wird dieses Modell mit einer Zeitgeringfügigkeit gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV kombiniert. Die BA steht diesem – wie der Verfasser aus der eigenen Beratungspraxis zu berichten weiß – wegen der (vermeintlichen) Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Zeitarbeitnehmer und damit verbundener Verstöße gegen das Garantielohprinzip kritisch gegenüber.

Dem Beschluss liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Antragstellerin ist im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig und beschäftigt durchschnittlich etwa 186 Arbeitnehmer. Dabei handelt es sich ausschließlich um Studenten, die auf geringfügiger Basis tätig werden. Der Einsatz erfolgt insbesondere in den Bereichen Housekeeping, Gepäckverladung, Bürohilfstätigkeiten sowie Aushilfsarbeiten in der Gastronomie und Eventbetreuung.

Anfang 2016 beantragte die Antragstellerin erstmalig die Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Im Rahmen der Prüfung durch die Antragsgegnerin wurden folgende Punkte beanstandet: Nichtbeachtung des Gleichstellungsgrundsatzes, Fehlen der Regelungen zum Garantielohnanspruch sowie eindeutiger Arbeitszeitvereinbarungen. Die Antragstellerin ergänzte die eingereichten Musterverträge um die fehlenden Bestimmungen, so dass die Antragsgegnerin die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung befristet auf ein Jahr erteilte. Diese wies ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin bei einer Überlassung den Gleichstellungsgrundsatz erfüllen müsse. Dies bedeute, dass sie die verbindlich eingereichten Leih- und Arbeitnehmerüberlassungsvertragsmuster auch tatsächlich in dieser Form nutzen, sich von dem Kunden vor Beginn der Überlassung Auskünfte zu allen wesentlichen Arbeitsbedingungen für einen vergleichbaren Arbeitnehmer seines Betriebes geben lassen, diese Arbeitsbedingungen den überlassenen Arbeitnehmern mindestens gewähren und Nachweis darüber führen müsse. Im April 2017 beantragte die Antragstellerin eine Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie reichte dazu die aktuellen Vertragsmuster ein. Die Antragsgegnerin verlängerte danach die bestehende Erlaubnis bis zum 25.07.2018.

Im April 2018 beantragte die Antragstellerin wiederum die Verlängerung der bestehenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Schriftlich beanstandete die Antragsgegnerin im Anschluss an eine erstmals durchgeführte Stichprobenprüfung u.a., dass mit den Arbeitnehmern grundsätzlich eine in der Arbeitnehmerüberlassung unzulässige projektbezogene Befristung gem. § 14 Abs. 1 TzBfG vereinbart worden sei. Zudem sei in mehreren Fällen gegen die Entgeltfortzahlung bei Nichtbeschäftigung, den sog. Garantielohnanspruch, verstoßen worden, da nur die erarbeiteten Stunden vergütet und nicht die vertraglich zugesicherten Mindeststunden ausgezahlt worden seien. In einer Vielzahl von Fällen sei zu beanstanden gewesen, dass bei den Zeitarbeitnehmern die jeweils vertraglich vereinbarten monatlichen Arbeitszeitvolumina teilweise erheblich von den tatsächlich geleisteten Stunden abgewichen seien.

Die Antragstellerin erklärte, dass sie Versäumnisse in der Vertragsgestaltung einräume. Sie habe den Willen, sich zukünftig rechtskonform zu verhalten. Es sei eine komplette Umgestaltung der Arbeitsverträge erfolgt. Alle in der Anhörung geltend gemachten Beanstandungen seien behoben worden. Da es sich bei sämtlichen Mitarbeitern um Studenten handele, die hauptberuflich ihrem Studium nachgehen würden, sei der Wunsch nach einer Befristung anzunehmen. Um dies jedoch zu verdeutlichen, werde die Antragstellerin zukünftig mit einer Anlage zum Arbeitsvertrag arbeiten, die die Mitarbeiter zu genau dieser Tatsache ausdrücklich befrage und nach der diese handschriftlich Auskunft zu den Beweggründen der gewünschten Befristung geben müssten. Die beanstandete Nichtzahlung einzelner Tage ergebe sich daraus, dass die Antragstellerin ihren Arbeitnehmern teilweise Einsätze angeboten habe, die diese dann aber aus zeitlichen Gründen nicht angenommen hätten. Lehne ein Mitarbeiter einen Einsatz ab, sei der Arbeitgeber auch in der Zeitarbeit nicht verpflichtet, daraus resultierende Zeiten des Nichteinsatzes zu vergüten. Darin sei kein Garantielohnverstoß zu sehen. Aus Kulanzgründen sei allerdings eine Nachzahlung erfolgt. Dem Schreiben der Antragstellerin war ein Musterarbeitsvertrag beigefügt. Auf dieser Grundlage verlängerte die Antragsgegnerin daraufhin die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zum 25.07.2019.

In der Folgezeit änderte die Antragstellerin die Arbeitsvertragsgestaltung und schloss mit den Studenten jeweils formularmäßige befristete Rahmenvereinbarungen, in denen sie sich verpflichtete, den Mitarbeiter in eine Liste der Interessenten für Arbeitseinsätze in einer Arbeitnehmerüberlassung aufzunehmen. Laut Rahmenvereinbarung war die Antragstellerin nicht verpflichtet, Beschäftigungsangebote zu machen, die Arbeitnehmer nicht verpflichtet, Beschäftigungsangebote anzunehmen. Die Rahmenvereinbarung endete vor dem vereinbarten Ablaufdatum, sobald die Grenze von 70 Arbeitstagen erreicht bzw. wenn an mindestens fünf Tagen pro Woche gearbeitet wurde. Ergänzend wurde vorgesehen, dass wunschgemäß ein befristetes Arbeitsverhältnis gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG zu Stande kommt, soweit tatsächlich Arbeitseinsätze geleistet werden, und dass der Mitarbeiter der Antragstellerin vor Beginn des Arbeitsverhältnisses mitgeteilt habe, dass er keine Anstellung im Rahmen eines unbefristeten Vertrages mit regelmäßigen, fest definierten Arbeitszeiten wolle. In einem ebenfalls formularmäßig gefassten Fragebogen zur gewünschten Beschäftigung erklärten die Studenten jeweils, für welche Arbeitstätigkeiten, zu welchen Zeiten und in welchem Umfang sie einen Arbeitseinsatz wünschen. Weiter sieht der Fragebogen die Option zwischen einem „ununterbrochenen, unbefristeten“ Einsatz und einem befristeten Arbeitsvertrag vor, wobei die Studenten regelmäßig den befristeten Arbeitsvertrag wählten und in diesem Zusammenhang formularmäßig vorformuliert erklärten, sich offenhalten zu wollen, den Vertrag z.B. aus bestimmten studienbedingten Gründen (u.a. Prüfungszeiten, Pflichtpraktika, Auslandsaufenthalte) auszusetzen. Zur Dauer der Beschäftigung gaben die Studenten jeweils einen mehrmonatigen Zeitraum an. Für die einzelnen Arbeitseinsätze wurden gesonderte Arbeitsverträge mit den Studenten geschlossen, die jeweils auf einen Tag befristet waren.

Im April 2019 beantragte die Antragstellerin erneut die Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie reichte dafür den o.g. Mustervertrag „Rahmenvereinbarung für kurzfristige Beschäftigte“ ein und führte aus, sie habe sich auf die Überlassung studentischer Kräfte spezialisiert und arbeite ausschließlich mit Mitarbeitern auf Minijob-​Basis oder in einer sehr geringer Teilzeitbeschäftigung zusammen. Weiter wies die Antragstellerin darauf hin, dass die prägende Eigenschaft in der Arbeit mit Studierenden sei, dass diese völlig frei entscheiden wollten, wann und wie viel sie – auch nur entsprechend ihren Bedürfnissen – arbeiten würden. Ein Einwirken auf diese Mitarbeiter, mehr oder häufiger tätig zu werden, fruchte nicht oder nur sehr selten. Die Antragstellerin habe selbst ein eigenes großes Interesse daran, wenn die Arbeitnehmer mehr arbeiten würden. Dies sei aber schlichtweg nicht zu erreichen. Aus diesem Grunde arbeite sie mit Rahmenvereinbarungen, die den Studierenden die von diesen selbst gewünschte größtmögliche Flexibilität biete. Dies basiere ausschließlich auf dem Wunsch der Mitarbeiter. Jeder Arbeitnehmer gebe bei seiner Anstellung an, dass ihm ein unbefristeter Vertrag angeboten worden sei, er diesen aber nicht annehme.

Mit Schreiben vom 25.06.2019 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach einer durchgeführten Prüfung zur beabsichtigten Versagung der Verlängerung der Erlaubnis an. Mit Bescheid vom 22.07.2019 lehnte die Antragsgegnerin schließlich den Antrag auf Verlängerung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ab. Diese könne nicht erteilt werden, da Mängel festgestellt worden seien, die auf eine Unzuverlässigkeit hinweisen würden. Die Befristungen würden unzulässig das der Antragstellerin als Verleiher obliegende Beschäftigungsrisiko auf die Zeitarbeitnehmer übertragen. In den geprüften Fällen sei deutlich geworden, dass die Mitarbeiter anhand von Fragebögen arbeitszeitliche Präferenzen sowie den gewünschten Befristungszeitraum hätten angeben können. In keinem der geprüften Fälle habe den Unterlagen der Wille der Arbeitnehmer nach lediglich Ein-​Tages-​Befristungen entnommen werden können. Es seien im Gegenteil längere Befristungszeiträume mit 30 bis 40 Stunden monatlich angegeben worden. Vorliegend werde durch die Beschränkung der vertraglichen Arbeitszeit auf den Einsatz das Betriebsrisiko auf den Zeitarbeitnehmer übertragen. Eine solche Vertragsgestaltung könne nur in Ausnahmefällen durchgeführt werden. Dafür genüge der Umstand, dass es sich bei den Arbeitnehmern um Studenten handele, nicht. Vielmehr sei zu prüfen, ob auch ohne eine Befristung die Erfordernisse des Studiums und die zu erbringende Arbeitsleistung in Einklang gebracht werden könnten. In der von der Antragstellerin eingereichten Stellungnahme werde erklärt, dass bereits durch die umfängliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen, -zeiten und Anforderung eine Sicherstellung des Studienfokus sichergestellt werde. Hierin könne also kein Sachgrund für die Befristung anerkannt werden. Im Übrigen sei von der Antragstellerin klar mitgeteilt worden, dass das gesamte Konzept auf eine solche befristete Art der Beschäftigung aufgebaut sei. Entsprechend könne trotz der Ankreuzmöglichkeit im Bogen nicht davon ausgegangen werden, dass eine reguläre unbefristete Beschäftigung tatsächlich ernsthaft angeboten worden sei. Die Arbeitnehmer hätten auch darauf hingewiesen werden müssen, dass die angebotene Beschäftigung Nachteile gegenüber einer regulären Tätigkeit biete.

Die Antragstellerin legte gegen den Bescheid der BA am 25.07.2019 Widerspruch ein und stellte am 06.09.2019 beim SG Rostock einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (in der Beschwerdeinstanz: der Klage, nachdem dem Widerspruch von der BA im laufenden Verfahren nicht abgeholfen wurde).

Der Antrag blieb vor dem SG Rostock ohne Erfolg. Die Antragsgegnerin habe eine Verlängerung der Erlaubnis zu Recht abgelehnt und vorliegend zutreffend angenommen, dass die Antragstellerin gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen und gegen das AÜG verstoße. Die von der Antragstellerin anhaltend gewählte Vertragsgestaltung, nach der mit Arbeitnehmern Rahmenvereinbarungen getroffen würden, auf deren Grundlage dann für einzelne Arbeitseinsätze Einzelverträge geschlossen würden, verstoße gegen die Grundsätze der Arbeitnehmerüberlassung und die Rechte der Zeitarbeitnehmer, die dadurch in eine rechtlich unsichere Situation geraten würden. Die Antragsgegnerin gehe zu Recht davon aus, dass diese Praxis gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG und das Garantielohnprinzip verstoße. Letztgenanntes gewährleiste, dass der Verleiher auch für Nichteinsatzzeiten ein festgesetztes Mindeststundenentgelt zu zahlen habe. Vorliegend sei die wiederholte Befristung von Einzelarbeitsverträgen nicht mit den Bestimmungen des TzBfG vereinbar. Die Antragstellerin habe hiesig keine konkreten sachlichen Gründe glaubhaft gemacht, die die von der Antragsgegnerin bei ihrer Prüfung festgestellten Befristungen der Einzelarbeitsverträge rechtfertigen könnten. Kein Sachgrund für eine Befristung gem. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 TzBfG stelle die Beschäftigung für einen bestimmten Auftrag dar, wenn es um das Risiko gehe, ob im Anschluss an diesen weitere Überlassungen möglich seien (vgl. LSG Hamburg v. 30.01.2019 – L 2 AL 18/18; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 20/2019 Anm. 5). Auch die Beschäftigung von Studenten begründe keinen Sachgrund für eine Befristung der Einzelarbeitsverträge auf die Einsatztage nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 TzBfG. Die Befristung von Arbeitsverträgen mit Studenten, die neben dem Studium bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten suchten, sei sachlich nur gerechtfertigt, wenn die Befristung erforderlich sei, um die Erwerbstätigkeit den immer wieder wechselnden Erfordernissen ihres Studiums anzupassen. Werde dem Interesse des Studenten, die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung mit den wechselnden Erfordernissen des Studiums in Einklang zu bringen, durch eine entsprechend flexible Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses Rechnung getragen, sei eine Befristung sachlich nicht gerechtfertigt. Vorliegend ergäben sich keine Gesichtspunkte, die für Studenten zwingend eine Befristung der Arbeitsverträge auf die einzelnen Einsatztage gebieten würden. Nach dem Geschäftsmodell der Antragstellerin hätten die Studenten keine Aussicht auf erhebliche Arbeitseinsätze, die mit einem geregelten Studium unvereinbar gewesen wären. So würden sie nur geringfügig mit Arbeitsverdiensten von höchstens 450,00 EUR monatlich beschäftigt; ausgehend von dem aktuellen Mindestlohn (9,19 EUR pro Stunde) entspreche dies einem Arbeitseinsatz von höchstens 50 Stunden monatlich (ca. 11 Stunden wöchentlich). Darüber hinaus sei der Arbeitseinsatz auf höchstens 70 Arbeitstage im Jahr beschränkt. Die Antragstellerin habe selbst vorgetragen, dass sie den Studenten die Auswahl einer Vielzahl von Arbeitsmöglichkeiten und eine flexible Arbeitszeitgestaltung anbieten könne. Unter den gegebenen Umständen lasse sich die konkrete Befristung der Arbeitsverträge auf die Einsatztage nicht rechtfertigen. Es könne auch nicht angenommen werden, dass die Befristung auf die Einsatztage auf Wunsch der Arbeitnehmer erfolgt sei. Hiervon sei im Regelfall auszugehen, wenn die Initiative zur Befristung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer ausgegangen sei. Indiz hierfür sei, dass der Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ernsthaft angeboten habe und der Zeitarbeitnehmer nur zum Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses bereit gewesen sei. Es könne vorliegend dahingestellt bleiben, ob der vorformulierte Fragebogen überhaupt geeignet sei, um von einer Initiative des Arbeitnehmers für die betreffende Befristung auszugehen. Jedenfalls könne eine solche nur angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer einen konkreten Befristungswunsch äußere, dem der Arbeitgeber (deckungsgleich) Rechnung trage. Diese Voraussetzungen sehe das Gericht aufgrund der Erklärungen im Fragebogen als nicht erfüllt an. So hätten die Studenten in dem Fragebogen regelmäßig auf die Frage zur Dauer der Beschäftigung längere Zeiträume angegeben (z.B. 01.03.2019 bis 31.12.2019). Damit hätten die Studenten ihrerseits konkrete Befristungswünsche für die Dauer der Beschäftigung geäußert, denen die tageweise Befristung der Arbeitsverträge für die Einsatzzeiten nicht gerecht werde. Ein Arbeitsverhältnis, das den Befristungswünschen der Arbeitnehmer und der von ihnen angegebenen Arbeitszeitgestaltung Rechnung getragen habe, werde in den Fragebögen nicht angeboten. Vielmehr würden die Arbeitnehmer formularmäßig allein vor die Wahl gestellt, entweder ununterbrochen und unbefristet eingestellt (was für Studenten offensichtlich nicht in Betracht komme) oder jeweils aufgrund eines befristeten Einzelvertrages eingesetzt zu werden. Letzteres stelle nach der vorformulierten Erklärung im Fragebogen die einzige Möglichkeit dar, die Anforderungen des Studiums und des Arbeitseinsatzes in Einklang zu bringen. Darüber hinaus würden die Arbeitnehmer nicht darüber belehrt, welche Folgen die tageweise befristeten Arbeitsverträge für sie hätten. Letztendlich suggeriere der Fragebogen den Arbeitnehmern, dass die von ihnen gewählte Arbeitsvertragsgestaltung allein in ihrem Interesse erfolge, und verschleiere, dass sie damit allein das Beschäftigungsrisiko übernehmen würden. Nach den Gesamtumständen könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die jeweils auf den Arbeitseinsatz befristeten Arbeitsverträge dem Wunsch der Studenten entsprochen hätten. Soweit die Antragstellerin angeboten habe, kurzfristig ihre Praxis zu ändern und bei jeder Einzelbefristung ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis anzubieten, ändere dies nichts an der rechtlichen Bewertung, dass es sich um eine unzulässige Befristung handele. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin komme es nämlich nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer wegen der Befristungen ihrer Arbeitsverhältnisse gem. § 17 TzBfG das Arbeitsgericht angerufen und die Unwirksamkeit der Befristungen geltend gemacht hätten. Für die Verlängerung der Erlaubnis komme es allein darauf an, ob der Verleiher arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften objektiv einhalte und die Grundprinzipien der Arbeitnehmerüberlassung wahre. Der gesetzliche Erlaubnisvorbehalt rechtfertige sich aus den branchenspezifischen Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung, die insbesondere für die betroffenen Zeitarbeitnehmer ein erhöhtes Schutzbedürfnis begründen würden – und zwar unabhängig davon, ob sie individuell bereit und in der Lage seien, die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften vor einem Arbeitsgericht einzuklagen. Durch die rechtswidrigen Befristungen werde das Verbot nach § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG umgangen. Tatsächlich verlagere die Antragstellerin durch ihre rechtswidrige Vertragspraxis in unzulässiger Weise das ihr als Arbeitgeber obliegende Beschäftigungsrisiko allein auf die Zeitarbeitnehmer. Bei den genannten Verstößen gegen die arbeitsrechtlichen Befristungsbestimmungen und die Vorschriften des AÜG handele es sich um erhebliche Pflichtverletzungen, die die Ablehnung der Verlängerung der Erlaubnis rechtfertigten. Betroffen seien nicht nur Einzelfälle, sondern im Ergebnis beruhe das gesamte „Geschäftsmodell“ der Antragstellerin auf der Vertragspraxis, sei wesentlicher Bestandteil des wirtschaftlichen Erfolgs und präge ihre Tätigkeit als Verleiher. Die Einhaltung der Vorschriften über die Befristung gehöre zu den wesentlichen „Eckpfeilern“ des Bestandsschutzes. Die Vorschriften würden gerade im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung in besonderer Weise dem Arbeitnehmerschutz dienen und damit zu den wichtigsten erlaubnisrelevanten Pflichten zählen. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots kämen Auflagen als milderes Mittel nicht in Betracht, da es sich nicht nur um geringfügige Verstöße handele, die die Antragstellerin anerkenne, sondern um erhebliche Rechtsverletzungen, die insbesondere mit Blick auf frühere Beanstandungen im Jahr 2018 keine positive Prognose hinsichtlich der Zuverlässigkeit zulassen würden.

In der von der Antragstellerin gegen die Entscheidung des SG Rostock eingelegten Beschwerde führt diese – unter Vorlage neuer Arbeitsvertragsmuster – aus, dass diese sehr wohl bereit gewesen sei, mit ihren Mitarbeitern unbefristete Arbeitsverträge abzuschließen. Das Geschäftsmodell beruhe keinesfalls auf dem befristeten Einsatz studentischer Mitarbeiter, sondern sei auf deren flexiblen Einsatzwunsch ausgerichtet. Die Arbeitnehmer seien auch zu keinem Zeitpunkt benachteiligt gewesen. Der sog. Garantielohnanspruch komme zum Tragen, wenn die Auftragslage schlecht sei und die Arbeitgeberin nicht genügend Aufträge und Einsätze zu vergeben habe. Dies sei bei der Antragstellerin jedoch gerade nicht der Fall gewesen. Sie habe stets mehr Aufträge als arbeitswillige Mitarbeiter gehabt. Es hätte daher nie zu einem Anspruch auf Garantielohn kommen können. Die Antragstellerin werde zukünftig allen Mitarbeitern einen unbefristeten Arbeitsvertrag in Teilzeit anbieten. Mit den Arbeitnehmern werde sie absprechen, in welchem Umfang diese tätig sein können und wollen. Sie werde also vollumfänglich von ihrer Befristungspraxis abweichen. Allein aus diesem Grund würden sich einige der von der Antragsgegnerin festgehaltenen Beanstandungen auflösen und für die Zukunft nicht wieder ergeben.

Das LSG Mecklenburg-Vorpommern ließ sich davon nicht überzeugen und wies die Beschwerde zurück.

Das Gericht könne in Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung hätten, diese ganz oder teilweise anordnen. Der Widerspruch und die Klage gegen die Änderung, Aufhebung oder Nichtverlängerung der befristeten Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG hätten gem. § 86a Abs. 4 S. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung. Da sich nach § 2 Abs. 4 AÜG die befristet erteilte Erlaubnis bei rechtzeitiger Antragstellung um ein Jahr verlängere, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehne, würde die von der Antragstellerin beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung vorliegend dazu führen, dass die Wirkung der Versagung suspendiert werde und damit die Rechtswirkungen nach § 2 Abs. 4 S. 2 AÜG einträten, d.h. die zuletzt bis zum 25.07.2019 erteilte Erlaubnis würde sich um ein Jahr verlängern.

Vorliegend bestünden jedoch keine für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlichen ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des ablehnenden Bescheides der BA. Vielmehr habe die Antragsgegnerin die Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu Recht abgelehnt. Die Erlaubnis oder deren Verlängerung sei nach § 3 Abs. 1 AÜG zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller u.a. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte.

Entsprechend dem Schutzzweck des AÜG komme es im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG darauf an, ob die Eigenschaften und Merkmale des Verleihers eine Gefährdung des sozialen Schutzes des Arbeitnehmers befürchten ließen. Die Behörde müsse hierbei überprüfen, ob die ihr zur Beurteilung vorliegenden Tatsachen die Annahme begründeten, dass der Antragsteller bei seiner künftigen Überlassungstätigkeit die rechtlichen Vorschriften beachten werde. Der Zweck der Vorschrift liege darin, im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Zeitarbeitnehmer unzuverlässige Verleiher aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auszuschalten. Als unzuverlässig sei ein Antragsteller danach anzusehen, wenn in seiner Person Tatsachen vorlägen, denen zufolge zu besorgen sei, dass er sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben werde. Zwar werde es sich in der Regel um arbeitsrechtliche Verstöße im Kernbereich, z.B. Vergütung, Ansprüche auf Erholungsurlaub bzw. auf sonstige geldwerte Leistungen o.ä., handeln. Die Unzuverlässigkeit könne sich aber auch aus einer Summierung von Umständen und kleinen Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben, die für sich allein keinen Versagungsgrund rechtfertigen könnten. Dabei sei eine Prognose für die Zukunft anzustellen. Maßgebend sei ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Antragstellers.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit bei einer isolierten Anfechtungsklage sei der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (hier: Erlass des Widerspruchsbescheides am 11.11.2019, vgl. dazu: Bayer. LSG v. 25.08.2006 – L 9 B 491/06 AL ER; LSG Rheinland-​Pfalz v. 19.12.2002 – L 1 AL 4/01). Die von der Antragstellerin erst mit der Beschwerdebegründung vom 15.11.2019 eingereichten neuen Arbeitsvertragsmuster seien nicht in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, da diese erst nach Erlass des Widerspruchsbescheides vorgelegt worden seien. Soweit in anderen Entscheidungen für die Beurteilung der Prognoseentscheidung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt werde, hätten diesen andere Sachverhalte zugrunde gelegt, in denen nicht die Verlängerung, sondern die Erteilung der Erlaubnis streitig und damit statthafte Klageart – anders als hier – die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gewesen sei (vgl. BSG v. 06.02.1992 – 7 RAr 140/90; LSG Niedersachsen-​Bremen v. 05.11.2019 – L 7 AL 83/19 B ER). Abgesehen davon, dass bei isolierten Anfechtungsklagen regelmäßig auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen sei, könne vorliegend auch aus dem materiellen Recht, insbesondere aus § 2 AÜG, gefolgert werden, dass die Frage der Zuverlässigkeit im Rahmen der Prüfung einer Verlängerung nach der Sachlage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen sei. Denn nach § 2 Abs. 4 AÜG sei die Erlaubnis auf ein Jahr zu befristen. Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis sei spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Die Erlaubnis verlängere sich um ein Jahr, wenn die Erlaubnisbehörde die Verlängerung nicht vor Ablauf des Jahres ablehne. Die Verlängerung der Erlaubnis nach § 2 AÜG sei damit an zeitliche Vorgaben geknüpft – und zwar nicht nur hinsichtlich der Antragstellung, sondern auch hinsichtlich des Zeitpunktes der von der Antragsgegnerin zu treffenden Ablehnungsentscheidung. Für die Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigt gewesen sei, die Verlängerung vor Ablauf des Jahres abzulehnen, könne es demzufolge nur auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommen.

Die bei Erlass des Widerspruchsbescheides vorliegenden Tatsachen rechtfertigten die Annahme, dass die Antragstellerin die notwendige Zuverlässigkeit nicht besitze. Dies habe das SG Rostock überzeugend begründet. Die von der Antragstellerin anhaltend praktizierte Vertragsgestaltung, nach der mit Arbeitnehmern unverbindliche Rahmenvereinbarungen getroffen worden seien, auf deren Grundlage für einzelne Arbeitseinsätze Einzelverträge geschlossen worden seien, verletze § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG und das Garantielohnprinzip. Soweit die Antragstellerin vorträgt, ein Verstoß gegen das Letztgenannte sei schon deshalb nicht gegeben, weil sie immer mehr Aufträge und Einsätze zu vergeben habe, als ihr arbeitswillige Mitarbeiter zur Verfügung gestanden hätten, überzeugt dies nicht. Zum einen könne es – wie gerade die Coronakrise deutlich zeige – immer zu unvorhersehbaren Auftragseinbrüchen kommen, zum anderen sei es unerheblich, ob die Antragstellerin grundsätzlich ausreichend Einsatzmöglichkeiten hätte anbieten können. Denn diese bieten böten keine Gewähr dafür, dass der einzelne Zeitarbeitnehmer auch tatsächlich eingesetzt werde. Aufgrund der Vertragsgestaltung liege es hier in der Hand der Antragstellerin zu entscheiden, ob und wem welche Einsätze angeboten würden. Die Rahmenvereinbarung regele ausdrücklich, dass eine Verpflichtung der Antragstellerin, Arbeitseinsätze anzubieten, nicht bestehe. Da der Entgeltanspruch an den tatsächlichen Einsatz gekoppelt gewesen sei, werde mit dieser Vertragsgestaltung der Anspruch des Zeitarbeitnehmers auf den Garantielohn umgangen.

Die Behauptung der Antragstellerin, das Geschäftsmodell sei auf den flexiblen Einsatzwunsch der Mitarbeiter ausgerichtet, überzeuge nicht. Diese habe keine konkreten sachlichen Gründe glaubhaft gemacht, die eine Befristung der Einzelarbeitsverträge auf die Einsatztage gerechtfertigt hätten. Insbesondere ergebe sich kein entsprechender Wunsch aus den Erklärungen der Studenten in den jeweiligen Fragebögen.

Die im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte bloße Ankündigung der Antragstellerin, ihre Praxis kurzfristig zu ändern und bei jeder Einzelbefristung ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis anzubieten, könne schon deshalb zu keiner anderen Prognoseentscheidung führen, da die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt in keiner Weise dargelegt habe, wie die zukünftige Vertragsgestaltung im Einzelnen konkret aussehen solle. Dies sei erstmals nach Erlass des Widerspruchsbescheides erfolgt.

Ob die erst danach vorgelegten neuen Arbeitsvertragsmuster und die nach dem Vortrag der Antragstellerin beabsichtigte grundlegende Umgestaltung ihres betrieblichen Vorgehens den Vorgaben des AÜG entsprächen, sei nicht zu entscheiden gewesen, da das neue Konzept in die Prognoseentscheidung nicht miteinzubeziehen und demnach für die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides ohne Bedeutung gewesen sei. Der Antragstellerin stehe es allerdings frei, bei der Antragsgegnerin einen erneuten Antrag auf Erlaubniserteilung zu stellen. Bei der dann zu prüfenden Zuverlässigkeit wären die neuen Arbeitsverträge durch die Antragsgegnerin zu berücksichtigen.

Autor:

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com

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