Ende 2020 ging es mit Blick auf das von der Großen Koalition geplante Einsatzverbot von Fremdpersonal in der Fleischwirtschaft – insbesondere als Reaktion auf zahlreiche Corona-Infektionen in Schlachthöfen im Sommer – nochmals hoch her. Das sog. Arbeitsschutzkontrollgesetz vom 22.12.2020 wurde im “Schnellverfahren” durch den Bundestag und den Bundesrat gepeitscht und im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I, S. 3334).

Am Ende der Beratungen und des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens stand insbesondere Folgendes fest (vgl. BT-Drucksache 19/25141 v. 10.12.2020): Werkverträge in der Fleischindustrie werden ab dem 01.01.2021 verboten. Gleiches gilt grundsätzlich für den Einsatz von Zeitarbeitnehmern – allerdings erst ab dem 01.04.2021. Ausgenommen vom Verbot, Fremdkräfte im Rahmen von Werkverträgen oder im Wege der Arbeitnehmerüberlassung einzusetzen, ist das Fleischerhandwerk mit Unternehmen, die in der Regel nicht mehr als 49 Personen tätig werden lassen.

Im Bereich der Fleischverarbeitung soll bis zum 31.03.2024 der Einsatz von Zeitarbeitnehmern gem. § 6a Abs. 3 GSA Fleisch übergangsweise noch (eingeschränkt) ermöglicht werden, wenn dies in einem Tarifvertrag von den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche für den tarifgebundenen Kunden gestattet wird. Das kalenderjährliche Arbeitsvolumen der Zeitarbeitnehmer darf dabei 8% des von den eigenen Mitarbeitern des Kunden kalenderjährig erbrachten Arbeitsvolumens sowie das regelmäßige vertragliche kalenderjährliche Arbeitsvolumen von 100 in Vollzeit beschäftigten eigenen Mitarbeitern des Kunden in diesem Bereich nicht überschreiten. Ergänzend gilt, dass die Überlassungshöchstdauer in Abweichung zu § 1 Abs. 1b AÜG auf maximal vier aufeinander folgende Monate begrenzt wird. Die Anwendung der § 1 Abs. 1b S. 3 bis 8 AÜG wird ausdrücklich ausgeschlossen, so dass die genannte Überlassungshöchstdauer durch einen Tarifvertrag oder aufgrund einer Betriebsvereinbarung nicht verlängert werden kann. Auf diese (verkürzte) Überlassungshöchstdauer werden Voreinsatzzeiten des Zeitarbeitnehmers bei dem Kunden – in Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG – angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als sechs Monate liegen. Der Gleichstellungsgrundsatz gilt bereits zwingend ab dem ersten Tag der Überlassung; die Anwendung von § 8 Abs. 2 bis 4 AÜG wird ausgeschlossen. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern ist dem Zoll in Textform anzuzeigen; gleiches gilt für dessen Ende.

Gegen die gesetzliche Regelung regte sich – insoweit wenig überraschend – Widerstand. Vor allem, aber nicht nur mit Blick auf die Arbeitnehmerüberlassung sind die o.g. gesetzlichen Einschränkungen weder verfassungs- noch europarechtskonform und damit rechtswidrig (vgl. Boemke/Düwell/Greiner/Hamann/Kalb/Kock/Mengel/Motz/ Schüren/Thüsing/Wank, NZA 2020, 1166). Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass versucht wurde, das Inkrafttreten des Arbeitsschutzkontrollgesetzes auf gerichtlichem Wege zu verhindern – das BVerfG wurde im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angerufen. Das Gericht hat in der Sache am 29.12.2020 und damit kurz vor dem vorgesehenen Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmungen entschieden.

Das BVerfG hat die entsprechenden Anträge auf einstweilige Anordnungen abgelehnt (Az. 1 BvQ 152/20 u.a.). In der zunächst veröffentlichten Pressemitteilung wurde für die Beschlüsse keine Begründung veröffentlicht; diese sollte vielmehr nach § 32 Abs. 5 BVerfGG gesondert erfolgen und liegt inzwischen vor.

Die Antragstellenden sind Einzelpersonen und Unternehmen, die in Kernbereichen der Fleischwirtschaft tätig sind, auf die das Fremdpersonalverbot Anwendung findet. Die Antragstellerin im Verfahren 1 BvQ 152/20 ist Arbeitnehmerin bei einem Werkvertragsunternehmen und bislang in einem Betrieb der Fleischwirtschaft eingesetzt worden. Sie verliere aufgrund der neuen Regeln zum 01.01.2021 ihre Arbeit und müsse in ihr Heimatland zurückkehren. Im Verfahren 1 BvQ 154/20 und 1 BvQ 157/20 wenden sich Unternehmen der Fleischwirtschaft gegen das Fremdpersonal- sowie das Kooperationsverbot. Diese seien massiv gefährdet, da sie kein Fremdpersonal mehr für Kernbereiche einsetzen und so ihre Aufträge nicht mehr erfüllen könnten. Das wäre langfristig existenzgefährdend; sie verlören Marktanteile, wären von Insolvenz bedroht und riskierten die Übernahme durch Konzerne. Die Antragstellenden in den Verfahren 1 BvQ 153/20, 1 BvQ 155/20 und 1 BvQ 156/20 sind Inhaber von Werkvertragsunternehmen und diese Unternehmen selbst sowie ein Zeitarbeitsunternehmen, die bisher Aufträge im Kernbereich der Fleischwirtschaft erbracht haben. Sie machen geltend, dass die neuen Regeln einem Berufsverbot gleichkämen. Es bestehe keine Möglichkeit, ihre Unternehmen unter den Bedingungen des zukünftigen Rechts weiterzuführen.

Diesen Begründungen folgte das BVerfG jedoch nicht. Gemessen an den strengen Voraussetzungen, die das Gericht in ständiger Rechtsprechung verlangt, hatten die Eilanträge keinen Erfolg.

Die Anträge in den Verfahren 1 BvQ 152/20, 1 BvQ 154/20 und 1 BvQ 157/20 seien bereits unzulässig. Die Antragstellenden hätten nicht hinreichend dargelegt, dass ihnen durch ein Abwarten bis zum Abschluss der Verfahren über die noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerden die in einem verfassungsgerichtlichen Eilverfahren geforderten schweren Nachteile entstünden. Entscheidend sei insofern, dass sie nicht in nachvollziehbarer, individualisierter und konkreter Weise dargelegt hätten, was daraus folge, wenn die angegriffenen Regelungen – wie verabschiedet – in Kraft träten. Auf eine Folgenabwägung komme es daher nicht (mehr) an.

Im Verfahren 1 BvQ 152/20 ließen die Darlegungen nicht erkennen, dass der Antragstellerin derart gravierende und irreversible Folgen drohten, die es rechtfertigen würden, ein Gesetz nicht in Kraft treten zu lassen. Die angegriffene Regelung, die es der Fleischwirtschaft untersage, im Kernbereich Fremdpersonal einzusetzen, bewirke für sie gerade kein „praktisches Verbot“ einer Berufstätigkeit, sondern verändere lediglich die arbeitsvertraglichen Bedingungen, zu denen sie diese ausüben könne. Es sei weder konkret dargelegt noch sonst ersichtlich, warum sie ihre Arbeitskraft nicht zukünftig unter den mit dem angegriffenen Gesetz geänderten Voraussetzungen erfolgreich anbieten könne. Gerade wenn die betroffenen Betriebe nicht mehr auf Fremdpersonal zugreifen könnten, erscheine es naheliegend, dass sie sich um die Einstellung der bereits eingearbeiteten Personen bemühen würden. Aus den bei Gericht eingereichten Stellungnahmen ergebe sich, dass viele Unternehmen bereits begonnen hätten, anstelle des bisher eingesetzten Fremdpersonals nun selbst Arbeitsverträge zu schließen. Insoweit sei auch nicht erkennbar, dass damit für die Antragstellerin Nachteile verbunden wären. Vielmehr wäre dann die arbeitsschutzrechtliche Verantwortung vor Ort ebenso klar wie die Lohnzahlung direkt an sie gesichert.

Die Antragsstellenden in den Verfahren 1 BvQ 154/20 und 1 BvQ 157/20 hätten ebenfalls nicht in der gebotenen Weise dargelegt, dass ihnen als Unternehmer und als Unternehmen der Fleischwirtschaft, die im Kernbereich der Produktion bislang in großem Umfang Fremdpersonal eingesetzt hätten, jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache derart gravierende, schwere oder nicht reversible Nachteile entstehen würden. Zwar seien sie in ihrer beruflichen Tätigkeit eingeschränkt, wenn sie für das Personal im Kernbereich andere Vertragsgestaltungen wählen müssten. Doch könnten sie bislang werkvertraglich oder in Zeitarbeit eingesetztes Personal selbst einstellen. Dabei stünden ihnen auch arbeitsrechtliche Instrumente, wie z.B. Arbeitszeitkonten, befristete Anstellungen oder Arbeit auf Abruf zur Verfügung, die eine gewisse Flexibilität ermöglichten. Bis zum 01.04.2021 könnten sie zudem noch Zeitarbeitnehmer uneingeschränkt und danach bis zum 31.03.2024 unter bestimmten Bedingungen einsetzen.

Die vorgetragenen Belastungen, die daraus entstünden, das bisherige Geschäftsmodell umstellen zu müssen, genügten für sich genommen nicht, um die Dringlichkeit einer Eilentscheidung gegen ein Gesetz zu begründen. Das gelte für den bloß allgemeinen Verweis auf praktische Schwierigkeiten bei der Rekrutierung und einem Einsatz vor Ort dann selbst angestellter Kräfte. Auch der Hinweis, dass von den bisher bei ihnen Tätigen nun viele Arbeitnehmer abgeworben würden, belege in diesem dynamischen, bisher nicht auf dauerhaft beschäftigte Kräfte setzenden Markt ein Problem, aber keinen hier entscheidenden gravierenden irreversiblen Nachteil. Desgleichen genüge der Verweis auf „erhebliche finanzielle Einbußen“ ohne weitere Detaillierung oder Belege angesichts der hier besonders hohen Anforderungen an eine Eilentscheidung nicht.

Die Anträge in den Verfahren 1 BvQ 153/20, 1 BvQ 155/20 und 1 BvQ 156/20 genügten den Darlegungsanforderungen zu den gravierenden, irreversiblen oder jedenfalls schwer revidierbaren Nachteilen nur teilweise. Ausreichend seien die Darlegungen, soweit die Antragstellenden aufgrund § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ab dem 01.01.2021 einem sektoralen, die Fleischwirtschaft außerhalb des Fleischerhandwerks im Sinne von § 2 Abs. 2 GSA Fleisch betreffenden Tätigkeitsverbot unterlägen. Insoweit lasse sich dem jeweiligen Vortrag hinreichend entnehmen, dass eine Rückkehr in diese Tätigkeit im Fall einer eventuellen Verfassungswidrigkeit des Verbots schwer möglich sein werde, weil sich die Fleischwirtschaft in der Zwischenzeit auf die Tätigkeit mit dann eigenem Personal eingestellt haben werde. Auch im Verfahren 1 BvQ 156/20 habe die dortige Antragstellerin zu 3), die ein Zeitarbeitsunternehmen für die Fleischwirtschaft betreibe und ab dem 01.04.2021 von dem dann in Kraft tretenden grundsätzlichen Verbot der Zeitarbeit betroffen sein werde, den Darlegungsanforderungen genügt.

Soweit die Antragstellenden jedoch über das sektorale Tätigkeitsverbot hinaus irreversible oder wenigstens sehr schwere Nachteile geltend machten, hätten sie insbesondere eine drohende Existenzgefährdung nicht in der gebotenen nachvollziehbaren, individualisierten und konkreten Weise dargelegt. Allgemeine oder nur mit Gesamtbeträgen bezifferte Verweise auf laufende Kosten aus Mietverträgen zur Unterbringung der Arbeitskräfte, aus Leasingverträgen für Fahrzeuge für ihren Transport und aus Arbeitsverträgen reichten insoweit nicht. Insbesondere werde nicht dargelegt, wann welche Verträge mit welcher Bindungsdauer geschlossen worden seien; daher lasse sich weder beurteilen, welche konkreten Kosten entstehen, noch werde deutlich, ob diese Bindungen bereits zu einem Zeitpunkt entstanden seien, in denen die Betroffenen noch auf den Fortbestand des Geschäftsmodells hätten vertraut können. Schließlich sei nicht zu erkennen, welche Kündigungsmöglichkeiten mit welchen Folgen bestünden. So sei hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse nicht konkret dargelegt worden, inwiefern sich im relevanten Zeitraum untragbare oder gar zur Insolvenz oder Liquidation führende Lasten ergeben könnten, gerade wenn, wie in allen Verfahren vorgetragen, eine hohe Personalfluktuation herrsche.

Die im dargestellten Umfang zulässigen Eilanträge seien allerdings nicht schon deswegen abzulehnen, weil eine (noch zu erhebende) Verfassungsbeschwerde von vornherein offensichtlich in Gänze unzulässig oder unbegründet wäre. Ob das hier im Mittelpunkt stehende Fremdpersonalverbot in der Fleischindustrie verfassungsgemäß oder -widrig sei, sei nicht nur nach den Stellungnahmen, sondern auch in der Fachliteratur – ebenso wie die ältere Verbotsnorm im Recht der Arbeitnehmerüberlassung für die Bauwirtschaft, die das BVerfG für verfassungsgemäß hielt (BVerfGE 77, 84) – umstritten. Die hier aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen bedürften jedenfalls einer sorgfältigen Prüfung, deren Ausgang offen sei. Maßgeblich sei damit für die Entscheidung über die Eilanträge, soweit sie zulässig seien, eine Folgenabwägung.

Diese fiele aber nicht zugunsten der Antragstellenden aus. Es sei nicht erkennbar, dass deren Interessen gegenüber den Zielen des Gesetzgebers und weiteren schützenswerten Belangen so eindeutig überwögen, dass sie bis zu einer Klärung der Verfassungsgemäßheit der angegriffenen Regelungen von deren Wirkungen verschont werden müssten. Ihr Aussetzungsinteresse schlage unter Berücksichtigung aller relevanten Folgen nicht durch.

Erginge die einstweilige Anordnung und hätte die Verfassungsbeschwerde letztlich keinen Erfolg, würden die vom Gesetzgeber mit den angegriffenen Regelungen verfolgten Ziele in diesem Zeitraum nicht verwirklicht. Dabei sei, worauf die Antragstellenden in Erwiderung auf die Stellungnahmen zu Recht verwiesen, zu berücksichtigen, dass das Arbeitsschutzkontrollgesetz neben dem Fremdpersonalverbot weitere Maßnahmen vorsehe, die Missständen in Kernbereichen der Fleischwirtschaft entgegenwirken sollten und jedenfalls gelten würden. Dazu gehöre die Intensivierung der staatlichen Aufsicht, eine Vereinbarungspflicht zum Arbeitsschutz und die Pflicht zur manipulationssicheren Erfassung der Arbeitszeit, auf welche die Mehrzahl der festgestellten Verstöße in Schlachthöfen zurückgingen (vgl. BT-Drucksache 19/21978, S. 2). Doch wäre bei einem Erfolg der gestellten Anträge im Kernbereich der Fleischwirtschaft weiter Fremdpersonal tätig. Da das Gesetz ausweislich der Stellungnahmen in diesem Verfahren bereits Vorwirkungen entfaltet habe, geschähe dies zwar zunächst in geringerem Umfang als bisher. Doch sei nicht auszuschließen, dass die Festanstellungen auch wieder rückgängig gemacht würden, wenn das Gesetz nicht in Kraft träte. Jedenfalls wäre dort, wo Werkvertragsunternehmen weiter eingesetzt würden, die arbeitsschutzrechtliche Verantwortung vor Ort weiterhin aufgespalten; die Werkvertragsunternehmen stünden weiter insbesondere in der Verantwortung für den Arbeitsschutz – anders als nach § 11 Abs. 6 AÜG bei der Zeitarbeit – neben der Betriebsleitung. Der Gesetzgeber gehe nachvollziehbar davon aus, dass dies den Arbeitsschutzbehörden Kontrollen erschwere. Zudem legten die bisherigen Entwicklungen nahe, dass die gespaltene Verantwortung vor Ort auch den Beschäftigten selbst die Durchsetzung ihrer Schutzansprüche und fairer Arbeitsbedingungen insgesamt erschwere. Auch käme es weiterhin zu einem Nebeneinander von Beschäftigten im Rahmen von Werkverträgen und Zeitarbeitskräften, was in der Praxis nicht nur zu unübersichtlichen Verhältnissen und dem daraus resultierenden Verantwortlichkeitsdefizit, sondern auch aufgrund der Konkurrenz bei sehr hohem Arbeitsdruck und der ungesicherten Fachqualifikation und Einarbeitung zu Verstößen gegen arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen und zu den in diesem Sektor überdurchschnittlich häufigen Arbeitsunfällen führe.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiese sich die Verfassungsbeschwerde später aber als begründet, entstünden den antragstellenden Werkvertragsunternehmen durch das Inkrafttreten später verfassungswidriger Regelungen durchaus gewichtige Nachteile. Diesen werde eine Tätigkeit durch den neuen § 6a GSA Fleisch zwar nicht verboten. Sie werde jedoch sektoral beschränkt, denn die Unternehmen dürften im Kernbereich der Fleischwirtschaft nicht mehr in der bisherigen Form tätig werden. Die Antragstellenden legten nachvollziehbar dar, dass die Orientierung auf Handwerksbetriebe, auf die § 6a GSA Fleisch nach § 2 Abs. 2 GSA Fleisch keine Anwendung finde, für sie – wenn überhaupt – nur sehr begrenzte wirtschaftliche Perspektiven eröffne. Auch sei die Darlegung plausibel, dass die Einstellung der Tätigkeit in diesem Bereich zumindest schwer reversibel wäre. In einem dynamischen und globalisierten Markt, in dem große Konzerne zudem die Übernahme der hier betroffenen Betriebe anstrebten, könne auch der Zeitraum bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zur Verdrängung schwächerer Wettbewerber führen. Dass die Antragstellenden über die Notwendigkeit der sektoralen Neuorientierung hinaus allerdings konkrete gravierende und schwere oder nicht reversible Nachteile erleiden würden, hätte sie demgegenüber – wie ausgeführt – nicht hinreichend aufgezeigt.

In der Gesamtbetrachtung hätten die Eilanträge, mit denen die Neuregelungen für Kernbereiche der Fleischwirtschaft ausgesetzt werden sollten, danach keinen Erfolg. Die Nachteile auch für die direkt betroffenen Werkvertragsunternehmen hätten nach den Darlegungen nicht das gravierende Gewicht und Ausmaß, das es rechtfertigen würde, ein Gesetz ausnahmsweise vorläufig nicht in Kraft treten zu lassen. Zwar seien die Beeinträchtigungen der Werkvertragsunternehmen, die sich auf Kernbereiche der Fleischwirtschaft spezialisiert hätten, durchaus erheblich, denn sie treffe ein sektorales Betätigungsverbot. Im Vergleich mit den Interessen des Gesetzgebers, insbesondere für mehr Arbeitsschutz in der Fleischwirtschaft, für klare Verantwortlichkeiten vor Ort und für transparente Vertragsgestaltungen mit den Beschäftigten zu sorgen, habe letzteres jedoch mehr Gewicht. Dabei sei auch in die Abwägung einzubeziehen, dass die bislang über Werkvertragsunternehmen in der Fleischwirtschaft Beschäftigten durch das sektorale Fremdpersonalverbot nicht nachteilig betroffen würden, sondern jedenfalls die realistische Aussicht auf ein Arbeitsverhältnis nun direkt mit den Unternehmen der Fleischwirtschaft bestehe.

Hier sei zudem zu berücksichtigen, dass den Antragstellenden in diesen Verfahren nicht ihr Beruf verboten werde. Vielmehr werde die Berufstätigkeit insbesondere der Werkvertragsunternehmen mit einer bestimmten rechtlichen Gestaltung in einem bestimmten Marktsegment für unzulässig erklärt. Die direkt von dem Verbot ab 01.01.2021 betroffenen Werkvertragsunternehmen müssten diese Tätigkeit nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch in diesem Marktsegment beenden. Doch verhindere der Gesetzgeber nicht, dass sie in dem deutlich kleineren Segment des Handwerks (vgl. § 2 Abs. 2 GSA Fleisch) und auf anderen Feldern oder auch in Kooperation jenseits eines einzigen oder eines übergreifenden Betriebs (vgl. § 6a Abs. 1 i.V.m. § 6a Abs. 4 GSA Fleisch) weiter tätig würden.

Zu berücksichtigen sei insofern auch, dass spätestens seit dem 31.08.2020 vorhersehbar gewesen sei, dass diese neue Situation entstehen würde. Nach Veröffentlichung der „Eckpunkte Arbeitsschutzprogramm für die Fleischwirtschaft“ im Mai 2020 durch das BMAS sei der Gesetzentwurf der Bundesregierung im August 2020 in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden. Damit hätten die Betroffenen jedenfalls mehrere Monate Zeit, sich auf die Gesetzesänderungen einzustellen. Das sei in einer Branche, die nach den Darlegungen der Antragstellenden selbst von starker Fluktuation und vielfachen Auftragsschwankungen geprägt sei, zumindest teilweise geschehen. Auch hier habe ein vorgelegter Vertrag über den Einsatz von Arbeitsschutzbeauftragten verdeutlicht, dass Vorkehrungen zum Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen möglich gewesen seien, indem dort eine Sonderkündigungsklausel für den Fall vereinbart worden sei, dass das hier streitige Gesetz in Kraft trete. Demgegenüber sei eine Erwartung, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen der beruflichen Tätigkeit unverändert blieben, verfassungsrechtlich nicht geschützt. Ob die hier streitigen Regeln, die bestimmte Gestaltungen beruflichen Handelns ohne Übergangsfrist für unzulässig erklärten, in jeder Hinsicht mit der Verfassung vereinbar seien, bedarf jedenfalls einer vertieften Prüfung, die im Rahmen eines Eilverfahrens nicht zu leisten sei.

Autor:Dr. Alexander Bissels
Partner
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