Mittlerweile gehören gerichtliche Auseinandersetzungen mit der BA über von der Behörde eingeleitete erlaubnisrechtliche Maßnahmen zur Tagesordnung (vgl. zuletzt noch: LSG Mecklenburg-Vorpommern v. 25.05.2020 – L 2 AL 37/19 B ER; dazu: Bissels/Falter, ArbR 2020, 568). Das “Zero-Tolerance-Verhalten” der Behörde bei und im Nachgang von Prüfungen führt – dies ist insoweit nicht überraschend – zu einer Vielzahl von möglichen “rechtlichen Reibungspunkten” mit dem betroffenen Personaldienstleister. Dies gilt insbesondere, wenn es um den Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis geht, die letztlich das wichtigste “Asset” eines Zeitarbeitsunternehmens darstellt, denn ohne eine solche kann legalerweise keine Arbeitnehmerüberlassung betrieben werden. Mangels aufschiebender Wirkung von Widerspruch und Klage gegen einen entsprechenden Bescheid der BA (vgl. § 86a Abs. 4 SGG) werden Streitigkeiten in diesem Zusammenhang regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutz vor den Sozialgerichten ausgetragen. Die Hauptsacheverfahren helfen allerdings nicht weiter, da diese oftmals jahrelang andauern und die Erlaubnis nach einem Widerruf – trotz der Einlegung von Rechtsmitteln gegen den entziehenden Bescheid – mangels aufschiebender Wirkung als Grundlage einer legalen Überlassung nicht mehr herangezogen werden kann. Gleiches gilt im Übrigen, wenn und soweit die BA einen Antrag des Personaldienstleisters auf die Verlängerung der (befristet erteilten) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ablehnt; diese endet dann spätestens mit dem Ablauf der Befristung. Zwar gilt sowohl bei einem Widerruf als auch bei einer Nichtverlängerung der Erlaubnis die zwölfmonatige Abwicklungsfrist gem. § 2 Abs. 4 S. 4 (i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 2) AÜG – diese gestattet aber nur – wie die obige Bezeichnung nahe legt – die abwickelnde Durchführung bereits bestehender Arbeitnehmerüberlassungsverträge; deren Neuabschluss oder Verlängerung ist nicht gestattet. Dies gilt nach herrschender Ansicht auch für die Neubegründung von Arbeitsverhältnissen mit Zeitarbeitnehmern oder die Verlängerung von Befristungen (Ziff. 2.4 Abs. 7, S. 49 FW AÜG; a.A. Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, § 2 AÜG Rn. 42 f.).

In einer aktuellen Entscheidung musste sich das LSG Hamburg – wieder einmal – im einstweiligen Rechtsschutz mit einem Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis durch die BA befassen. Im Ergebnis hat das Gericht den erstinstanzlichen Beschluss und damit die Maßnahme der Behörde bestätigt – im Ergebnis wohl zu Recht (Beschl. v. 09.10.2020 – L 2 AL 32/20 B ER; vorgehend: SG Hamburg v. 02.07.2020 – S 44 AL 186/20 ER).

Das LSG Hamburg lehnte es ab, die von dem Personaldienstleister begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von diesem inzwischen gegen den ablehnenden Bescheid der BA eingelegten Rechtsmittel anzuordnen (§ 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 86a Abs. 4 SGG).

Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung könne – so das LSG Hamburg – nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG mit Wirkung für die Zukunft u.a. widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Dies sei nach § 3 Abs. 1 AÜG der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhalte (Nr. 1), nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage sei, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen (Nr. 2) oder dem Zeitarbeitnehmer die ihm nach § 8 AÜG zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewähre (Nr. 3).

Es lägen in dem hiesigen Fall jedenfalls Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigten, dass der Gleichstellungsgrundsatz gem. § 8 AÜG nicht beachtet worden sei. Für die Vergangenheit habe die Antragstellerin einen solchen Verstoß eingeräumt. Sie berufe sich jedoch darauf, dass es sich nur um wenige Fälle gehandelt habe, in denen tatsächlich ein geringeres Arbeitsentgelt gewährt worden und nun eine nachträgliche Lohnzahlung erfolgt sei. Der nunmehr zuständige Geschäftsführer habe aus Unkenntnis die Fehler des ehemaligen verstorbenen zweiten Geschäftsführers übernommen. Mittlerweile sei auch ein Nachfolger als Geschäftsführer bestellt worden, der sich um diese Angelegenheiten kümmere. Außerdem seien neue Musterarbeitsverträge für Zeitarbeitnehmer entworfen worden.

Der von der Antragstellerin eingeräumte Verstoß gegen § 8 AÜG könne – so das Gericht – nicht als unbedeutend qualifiziert werden. Es könne dabei offenbleiben, ob nur ein geringfügiger Schaden entstanden sei, wie die Antragstellerin vortrage, denn entscheidend sei, dass sie die Vorschrift des § 8 AÜG nicht angewendet habe. Es sei nicht nur im Einzelfall beispielsweise eine unzutreffende Einordnung eines Arbeitnehmers in eine Entgeltgruppe erfolgt; vielmehr sei der Inhalt einer anzuwenden tarifvertraglichen Regelung nicht nur missverstanden worden, sondern § 8 AÜG über den Grundsatz der Gleichstellung sei von der Antragstellerin gänzlich unbeachtet geblieben. Weder habe diese die Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei dem Kunden erfragt, noch habe sie einen vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 AÜG angewendet. In ihrer ersten Stellungnahme habe die Antragstellerin zunächst vorgetragen, in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen werde geregelt, dass sich die Arbeitsbedingungen des Zeitarbeitnehmers nach dem zwischen ihm und dem Personaldienstleister geltenden Tarifvertrag richteten. Arbeitsverträge der Kundenbetriebe lägen nicht vor. Die Antragstellerin sei demnach davon ausgegangen, den Gleichstellungsgrundsatz aufgrund eines Tarifvertrages gem. § 8 Abs. 2 AÜG gewahrt zu haben. Ein solcher sei jedoch weder über eine einzelvertragliche Bezugnahme anwendbar noch sei eine anderweitige Tarifbindung der Antragstellerin und ihrer Arbeitnehmer erkennbar gewesen oder vorgetragen worden. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin zumindest rein faktisch einen solchen Tarifvertrag zur Anwendung gebracht hätte. Selbst wenn keine absichtliche Irreführung diesbezüglich erfolgt sei, lasse dies zumindest erkennen, dass die Bedeutung des Gleichstellungsgrundsatzes nicht erfasst worden sei. Auch der am 17.12.2019 mit einem Zeitarbeitnehmer neu geschlossene Arbeitsvertrag enthalte lediglich eine Vergütungsregelung, die ausdrücklich auch für Überlassungszeiten gelten solle, ohne auf die Möglichkeit der Gleichstellung hinzuweisen bzw. eine tarifvertragliche Bezugnahme zu enthalten. Erst im weiteren Verfahren seien neue Musterarbeitsverträge vorgelegt worden, die auf eine Gleichstellung mit einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Kunden abstellten.

Zudem sei in dem hiesigen Rechtsstreit bis heute nicht dargelegt worden, dass künftig in den Arbeitnehmerüberlassungsverträgen mit dem Kunden nicht mehr zugesichert werde, einen Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 AÜG anzuwenden, obwohl dies nicht der Fall sei. Gehe der Kunde davon aus, dass der Personaldienstleister die Voraussetzungen der in § 8 Abs. 2, 4 S. 2 AÜG genannten Ausnahme erfülle, werde er annehmen, weder nach § 12 Abs. 1 S. 4 AÜG verpflichtet zu sein, die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag niederzulegen noch gegenüber dem Zeitarbeitnehmer nach § 13 AÜG hierüber zur Auskunft verpflichtet zu sein. Diese Tatsachen begründeten die Annahme, dass auch künftig der Gleichstellungsgrundsatz keine hinreichende Beachtung finden werde. Darüber hinaus habe die Antragstellerin ergänzend im Arbeitsvertrag nicht entsprechend § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 AÜG die Erlaubnisbehörde benannt sowie die Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Zeitarbeitnehmer nicht überlassen sei, aufgeführt.

Die Beurteilung der Zuverlässigkeit setze eine Prognose über die zukünftige Entwicklung voraus, jedoch sei hierfür auch das bisherige Verhalten in der Vergangenheit heranzuziehen. Es habe sich gezeigt, dass die Antragstellerin sich erstmals nach der Prüfung durch die Antragsgegnerin genauer mit den Vorschriften des AÜG auseinandergesetzt habe. Weder der bis zu seinem Tod für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zuständige noch der anschließend berufene Geschäftsführer (zumindest in den folgenden zehn Monaten) hätten sich näher mit den gesetzlichen Vorschriften beschäftigt. Insbesondere der Grundsatz der Gleichstellung sei eines der Kernanliegen und eine der wichtigsten Schutzvorschriften des AÜG. Der Erlaubnisvorbehalt solle gerade sicherstellen, dass zum Schutz der Arbeitnehmer nur zuverlässige Arbeitgeber Arbeitnehmerüberlassung betreiben dürften. Eine solche Zuverlässigkeit sei nicht gegeben, wenn es jeweils der Antragsgegnerin bedürfe, um über gesetzliche Vorschriften aufzuklären – zumal hier auch nach der Mitteilung des Prüfergebnisses zunächst hinsichtlich des Gleichstellungsgrundsatzes noch auf einen Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 AÜG Bezug genommen worden sei, der keine Geltung für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse beansprucht habe. Der Widerruf der unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung sei in diesem Fall nicht zu beanstanden.

Es liege auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte vor. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin dürfte zwar durchaus gewichtig sein. Eine unbillige Härte verlange allerdings, dass dem Betroffenen Nachteile entstünden, die über die eigentliche Regelung hinausgingen und die – insbesondere bei der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz – im Nachhinein nicht oder nur schwer wieder gutzumachen seien. Vorliegend habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie Nachteile, die über die eigentliche Regelung hinausgingen, träfen. Der Härte für die Antragstellerin stehe im Übrigen aber auch das weit überwiegende öffentliche Interesse, Zeitarbeitnehmer vor unzuverlässigen Personaldienstleistern zu schützen, entgegen.

Autor: Dr. Alexander Bissels

Rechtsanwalt

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