Mit seinem viel diskutierten Urteil vom 14. Mai 2019 hat der EuGH entschieden, dass die Mitgliedstaaten Arbeitgeber dazu verpflichten müssen, ein “objektives, verlässliches und zugängliches System zur Arbeitszeit­erfassung” einzurichten. Doch ein solches ist weit und breit nicht in Sicht. Was können Arbeitgeber tun?

Der seit dem Urteil des EuGH bestehende Streit, ob sich aus dem Urteil nun ein unmittelbarer Handlungsbedarf für Arbeitgeber ergibt, ist durch die Urteile des Arbeitsgerichts Emden vom 20. Februar und vom 24. September 2020 in die nächste Runde gegangen. Die wirtschaftlichen Risiken durch ein unbedachtes Abwarten werden dabei immer größer.

Viele verstanden das Urteil des EuGH im Nachgang als Handlungsverpflichtung an den deutschen Gesetzgeber. Mit dem Ratschlag, zunächst abzuwarten, wie der nationale Gesetzgeber die Arbeitszeiterfassung ausgestalten würde, war daher das Thema bei vielen Unternehmen zunächst wieder in der Schublade verschwunden. 

Andere sahen bereits unmittelbar nach dem Urteil die Gefahr des reinen Abwartens. Sowohl im kollektiven als auch im individuellen Bereich wurde davor gewarnt, dass das Fehlen einer Arbeitszeiterfassung zu wirtschaftlichen Risiken führen kann. Insbesondere da sich eine Zeiterfassung nicht über Nacht einführen ließe, waren Arbeitgeber gut beraten, sich zielorientiert und möglichst frühzeitig mit dem Thema auseinanderzusetzen.

Die Rechtsprechung überholt die Gesetzgebung

Die Urteile des Arbeitsgerichts Emden zeigen, dass die Strategie des Abwartens durchaus risikobehaftet sein könnte. Während es in der ersten Entscheidung “nur” um wenige Hunderte Euro ging, forderte die klagende Arbeitnehmerin in dem der neueren Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt die Vergütung von Überstunden in Höhe von mehr als 20.000 Euro.

In dem jüngst zu entscheidenden Fall verlangte eine kaufmännische Angestellte – unter Vorlage entsprechender Aufzeichnungen – die Vergütung von mehr als 1.000 Überstunden. Bei der Beklagten galt insofern “Vertrauensarbeitszeit”; die Arbeits- sowie Pausenzeiten wurden mittels einer Software erfasst. Die Arbeitgeberin trug hingegen – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – vor, dass die Überstunden weder angeordnet, geduldet oder gebilligt worden wären. Vielmehr sei es der Klägerin freigestellt gewesen, etwaige Mehrarbeit durch Ausgleichszeiten zu kompensieren.

Das Arbeitsgericht Emden gab der klagenden Arbeitnehmerin nahezu vollumfänglich Recht. Die Klägerin sei ihrer Darlegungs- und Beweislast hinreichend nachgekommen. Die Arbeitgeberin habe die Überstunden jedenfalls “geduldet”.

Praxishinweis: Nach den bisher im Überstundenprozess geltenden Grundsätzen muss der Arbeitnehmer auf der ersten Stufe vortragen, an welchen Tagen er von wann bis wann gearbeitet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber auf der zweiten Stufe erwidern und vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen (nicht) nachgekommen ist.

Für eine “Duldung” und Zurechnung der vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden war bisher eine positive Kenntnis des Arbeitgebers notwendig. Infolge des EuGH-Urteils sowie einer europarechtskonformen Auslegung der § 618 Abs. 1 BGB sowie § 241 Abs. 2 BGB seien Überstunden nunmehr bereits dann geduldet, wenn der Arbeitgeber “mögliche” Kenntnis der vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden haben könnte. Dies sei vorliegend der Fall, da die Arbeitgeberin zur Einführung, Überwachung und Kontrolle eines Zeiterfassungssystems verpflichtet sei. 

Handlungsbedarf für Arbeitgeber: Vorteile einer sauberen Arbeitszeiterfassung

Die Urteile des Arbeitsgerichts Emden liefern ein weiteres Argument dafür, dass Arbeitgeber gut daran täten, bereits jetzt – und damit vor Einführung einer neuen nationalen Regelung – nachvollziehbare Arbeitszeiterfassungssysteme in ihre Betriebs­abläufe zu implementieren.

Auch wenn es sich bis dato nur um erste erstinstanzliche Entscheidungen eines deutschen Gerichts handelt, ist nicht auszuschließen, dass sich auch andere Gerichte dieser Meinung anschließen. Kann der Arbeitgeber kein den Ansprüchen des EuGH genügendes Zeiterfassungssystem vorweisen, besteht die Gefahr, dass er vor Gericht in Beweisnot gerät. Dies betrifft, wie das neue Urteil des Arbeitsgerichts Emden zeigt, nicht nur Rechtsstreitigkeiten betreffend den Arbeitsschutz, sondern auch (oft kostspielige!) Prozesse über Vergütungsfragen.

Einführung eines Zeiterfassungssystems nur mit dem Betriebsrat

Bei Einführung eines Systems zur Erfassung der Arbeitszeit bestehen in der Regel umfangreiche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Verordnungen durchgeführt werden. Die Überwachungsverpflichtung bezieht sich insbesondere auf die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die hierfür erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Das umfasst insbesondere den Beginn und das Ende der werktäglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen.

Sofern die Arbeitszeit elektronisch, etwa online durch ein Zeiterfassungstool, erfolgen soll, ist zwingend das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten. Rein organisatorische Maßnahmen ohne technischen Bezug wie reine Arbeitszeitberichte der Arbeitnehmer fallen nicht hierunter. Bislang hat der Betriebsrat im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Initiativrecht; er kann die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung daher nicht erzwingen. Nach der Entscheidung des EuGH dürfte ein Initiativrecht des Betriebsrats auf die Einführung eines – wenn auch nicht elektronischen – Zeiterfassungssystems zumindest nicht mehr ausgeschlossen sein.

Empfehlenswert ist es daher, mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu schließen, in der insbesondere geregelt werden sollte, wie die Zeiterfassung im Betrieb konkret ausgestaltet ist. Sofern kein Betriebsrat besteht, sollte die Umsetzung mithilfe einer Richtlinie erfolgen. Inhalt einer Betriebsvereinbarung oder einer Richtlinie sollte unter anderem sein,

  • welches Zeiterfassungssystem im Betrieb genutzt werden soll,
  • welche Mitarbeitenden dadurch zur Zeiterfassung verpflichtet werden,
  • welche Zeiten konkret erfasst werden
  • und welche Mitarbeitenden über Zugriffsrechte auf die so erstellten Daten verfügen.

Praxishinweis: Wird die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (elektronisch) erfasst und zeichnet der Arbeitgeber die entsprechenden Arbeitszeitnachweise ab, kann der Arbeitnehmer im Überstundenprozess der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden schon dadurch genügen, dass er diese abgezeichneten Arbeitsstunden und den sich ergebenden Saldo vorträgt. Darauf muss der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern, aus welchen Gründen und in welchem Umfang die abgezeichneten Arbeitsstunden nicht geleistet wurden oder der behauptete Saldo sich durch konkret darzulegenden Freizeitausgleich vermindert hat. Anderenfalls gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.

Weiterhin viele offene Fragen bezüglich der Ausgestaltung

Offen bleibt in der aktuellen Diskussion leider, wie die geforderten Zeiterfassungssysteme konkret ausgestaltet sein müssen, um den Anforderungen der Gerichte zur Darlegungs- und Beweislast zu genügen. Ob es alsbald zu einer gesetzlichen Umsetzung der europäischen Vorgaben kommt, ist fraglich: Eine Anhörung von Experten des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales vom 14. September 2020 ergab bezüglich der Frage, ob eine Handlungspflicht des Gesetzgebers besteht oder nicht, jedenfalls kein eindeutiges Bild. Während ein erstes – bereits im Januar 2020 erschienenes – Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) noch einen konkreten Änderungsvorschlag des § 16 ArbZG enthielt, der die Anforderungen des EuGH wohl bereits übererfüllte, wird ein zweites Gutachten (bisher) unter Verschluss gehalten.

Wichtige Aspekte des Datenschutzes bei der Zeiterfassung

Zeiterfassungssysteme verarbeiten personenbezogene Daten der Beschäftigten, sodass datenschutzrechtliche Vorschriften bei der Zeiterfassung ebenfalls zu beachten sind. Unternehmen dürfen personenbezogene Daten ihrer Beschäftigten grundsätzlich verarbeiten, soweit die Verarbeitung auf eine Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Die Verarbeitung des Mitarbeiternamens, des Beginns sowie des Endes der Arbeitszeit können in der Regel auf § 26 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) beziehungsweise Art. 6 DSGVO gestützt werden. Regelmäßig ist die Grenze des Erlaubten hingegen dann erreicht, wenn das eingesetzte Zeiterfassungssystem von Unternehmen zur Erstellung von Bewegungsprofilen oder zu einer sonstigen Kontrolle der Arbeitnehmer eingesetzt wird. Solch ein Szenario ist beispielsweise bei dem Einsatz von Chipkarten und Transpondern denkbar. 

Praxishinweis: Unternehmen ist zu empfehlen, den Datenschutz bei der Umsetzung von Zeiterfassungssystemen nicht zu vernachlässigen. Werden Aufsichtsbehörden auf einen Datenschutzverstoß aufmerksam, so können Bußgelder von bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des weltweit erzielten Jahresumsatzes des Vorjahrs verhängt werden.

Biometrische Daten, wie beispielsweise der Fingerabdruck oder der Scan der Iris, werden Unternehmen von Anbietern als eine besonders zuverlässige Möglichkeit der Identifizierung des Personals angepriesen. Unzutreffende Angaben der Arbeitszeit durch die Arbeitnehmer können dadurch nahezu ausgeschlossen werden. Daher sind biometrische Zeiterfassungssysteme aus unternehmerischer Sicht besonders attraktiv. Die Verarbeitung biometrischer Daten ist hingegen an besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen geknüpft. Datenschutzrechtliche Risiken sollten Unternehmen daher vor der Verwendung des Zeiterfassungssystems prüfen. Bei der Verarbeitung biometrischer Daten müssen Unternehmen zunächst beachten, dass es sich um besondere Kategorien personenbezogener Daten handelt. Das bedeutet, dass eine Verarbeitung nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich verboten ist, es sei denn, es greift eine Ausnahmeregelung.

Als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung biometrischer Daten im Beschäftigungsverhältnis kommt insbesondere § 26 Abs. 3 BDSG, Art. 9 Abs. 1 lit. b DSGVO in Betracht, sofern keine Einwilligung der Arbeitnehmer in die Datenverarbeitung beziehungsweise eine Betriebsvereinbarung vorliegt.

Verarbeitung biometrischer Daten ist heikel

Besondere Aufmerksamkeit ist bei der Erfassung biometrischer Daten im Arbeitsverhältnis der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 4.6.2020, Az. 10 Sa 210/19) zu widmen. In dem entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber ein biometrisches Zeiterfassungssystem in seinem Unternehmen implementiert, welches Fingerlinienverzweigungen (sogenannte “Minutien”) verarbeitete. Der Arbeitgeber hatte weder eine Einwilligung bei den Beschäftigten eingeholt, noch lag eine Kollektivvereinbarung vor. Das Gericht urteilte, dass die Speicherung des Fingerabdrucks des Arbeitnehmers in aller Regel nicht nach Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG erforderlich ist. Insbesondere genügt das Interesse des Arbeitgebers an der Vermeidung jeglicher Manipulationen bei der Zeiterfassung nicht, um den Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu rechtfertigen. 

Für Arbeitgeber besteht jedoch die Möglichkeit, den Einsatz auf eine Einwilligung der Mitarbeitenden oder eine Betriebsvereinbarung zu stützen. Datenschutzrechtlich ist bei der Einholung der Einwilligung insbesondere zu beachten, dass der Arbeitnehmer in transparenter Weise über die Datenverarbeitung informiert wird. Ferner muss die Einwilligung freiwillig, das heißt ohne auf den Arbeitnehmer wirkende Zwänge, erteilt werden. Arbeitsverhältnisse sind jedoch ihrer Natur nach durch ein Ungleichgewicht zwischen dem Arbeitnehmer und dem Unternehmen geprägt. Der Arbeitnehmer ist von dem Arbeitgeber in der Regel wirtschaftlich abhängig. Es ist daher zweifelhaft, ob der Arbeitnehmer seine Einwilligung überhaupt freiwillig erteilen kann. Arbeitgeber sollten daher im Vorfeld prüfen, ob eine Einwilligung aus den vorgenannten Gründen ausscheidet.

Bei der Verwendung eines biometrischen Zeiterfassungssystems ist ferner zu beachten, dass eine Datenschutzfolgen­­abschätzung nach Art. 35 DSGVO für die geplante Verarbeitung im Regelfall zwingend erforderlich sein dürfte.

Maximal zulässige Speicherdauer 

Wie die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg aufzeigt, verarbeiten Zeiterfassungssysteme teilweise personenbezogene Daten der Arbeitnehmer, welche nicht nur die geleisteten Arbeitszeiten betreffen. Biometrische Daten sind hierfür nur ein Beispiel. Erfolgt die Verarbeitung solcher “zusätzlicher” Daten rechtmäßig, so ist individuell zu prüfen, wie lange die Daten gespeichert werden dürfen. Eine maximal zulässige Speicherdauer für “zusätzliche” Daten kann nicht pauschal festgelegt werden.

Bei der Bestimmung der Mindestspeicherdauer für Arbeitszeiten gibt es gesetzliche Regelungen, welche beachtet werden müssen. Erfasste Überstunden der Arbeitnehmer sind beispielsweise für mindestens zwei Jahre von dem Arbeitgeber aufzubewahren. Sinngemäße Bestimmungen finden sich auch im Mindestlohngesetz und im Arbeitnehmer-Entsendegesetz wieder. Die erfassten Zeiten des Arbeitnehmers sind, soweit sie steuerrelevant sind, dabei in der Regel aufgrund von steuerrechtlichen Aufbewahrungspflichten für höchstens zehn Jahre aufzubewahren.

Zusätzlicher Schutz bei digitalen Zeiterfassungssystemen 

Die Arbeitszeiterfassung via Webseite oder App ist schon länger nichts Neues mehr. Aufgrund der Coronapandemie und der Verlagerung des Arbeitsorts ins Homeoffice haben Websites und Apps zunehmend an Bedeutung im Rahmen der Zeiterfassung gewonnen. 

Bei digitalen Zeiterfassungssystemen ist darauf zu achten, dass Arbeitszeiten Dritten ohne Rechtsgrundlage nicht offengelegt werden. Daher dürfen zu den erfassten Arbeitszeiten nur diejenigen Personen Zugang haben, die sie im Unternehmen benötigen. Zugangsberechtigt sind in der Unternehmensorganisation in der Regel die Buchhaltung und die HR-Abteilung. Für Mitarbeitende untereinander dürfen die Arbeitszeiten nicht einsehbar sein.

Digitale Zeiterfassungssysteme sollten zudem Arbeitszeiten der Arbeitnehmer durchlaufend durch Back-ups sichern. Erfolgt dies nicht, so können Zeiten unwiederbringlich verloren gehen. Arbeitgeber laufen in diesem Fall Gefahr, ihrer von Gesetzes wegen bestehenden Pflicht zur Aufzeichnung bestimmter Arbeitszei­ten des Arbeitnehmers nicht nachkommen zu können. 

Benötigt der Anbieter des Zeiterfassungssystems beispielsweise für die Implementierung des Systems Zugang zu den Räumlichkeiten des Unternehmens, ist der Anbieter zur Geheimhaltung zu verpflichten. Unternehmen sollten durch entsprechende Maßnahmen sicherstellen, dass der Anbieter keinen räumlichen Zugang zu sensiblen Unterlagen des Unternehmens erhält. Wird für die Implementierung des Zeiterfassungssystems der Zugang zu IT-Systemen benötigt, sollte der Anbieter nur Zugang zu den für die Einrichtung des Zeiterfassungssystems relevanten Systemen erhalten.

Praxishinweis: Wird eine Webseite oder App zur Zeiterfassung eingesetzt, liegt in der Regel eine Auftragsverarbeitung vor. In diesem Fall müssen Unternehmen eine Vereinbarung über die Auftragsverarbeitung mit dem Anbieter abschließen. Unternehmen sollten dabei ein besonderes Augenmerk auf die vom Anbieter eingesetzten Subunternehmer legen. Insbesondere US-amerikanische Dienstleister werden häufig als Subunternehmer eingesetzt und sollten nicht vorschnell akzeptiert werden. Mit Urteil vom 16.7.2020 hat der Europäische Gerichtshof (Rs. C 311/18) nämlich das EU-US Privacy Shield, auf welches Datenübermittlungen in die USA gestützt wurden, für rechtswidrig erklärt. Seitdem sind für Datenübermittlungen in die USA geeignete Garantien vorzusehen, welche eine Unterschreitung des europäischen Datenschutzniveaus verhindern. In der Praxis wird sich häufig mit dem Abschluss der EU-Standardvertragsklauseln (SCC) beholfen. Dies allein genügt jedoch nicht, sodass Unternehmen genau prüfen sollten, auf welche Datenschutzgarantien der Anbieter die Datenübermittlung in die USA stützt und ob diese den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen.

Verpflichtende Zeiterfassung für Mobilarbeit?

Nach dem derzeitigen Referentenentwurf des BMAS zur Mobilarbeit (sogenanntes “Mobile-Arbeit-Gesetz”) steht die erste gesetzliche Regelung zur Verpflichtung der Arbeitszeiterfassung bereits vor der Tür. Der Arbeitgeber soll verpflichtet werden, die gesamte Arbeitszeit täglich vollständig zu erfassen, wenn Arbeitnehmer regelmäßig mobil arbeiten. Warum die gesamte Arbeitszeit hier aufzuzeichnen ist, nicht nur der mobil geleistete Teil und/oder die Arbeitszeit an Tagen, an denen vollständig oder teilweise mobil gearbeitet wird, ist nicht nachvollziehbar. Abweichend von § 16 Abs. 2 ArbZG, der für die Vertrauensarbeitszeit nur eine sehr eingeschränkte Erfassung von bestimmten Arbeitszeit­überschreitungen vorschreibt, sieht der aktuelle Entwurf (§ 112 Abs. 2 GewO-neu) vor, dass der Arbeitgeber nun Beginn, Ende und Dauer der gesamten mobilen Arbeitszeit erfassen und für die Dauer von mindestens zwei Jahren aufbewahren muss. Ein Verstoß gegen die Zeiterfassungspflicht soll als Ordnungswidrigkeit mit bis zu 30.000 Euro geahndet werden können.

Quelle: https://www.haufe.de/personal/arbeitsrecht/Wenn-die-Zeit-knapp-wird_76_536798.html?ecmId=32012&ecmUid=4070449&chorid=00511427&newsletter=news%2FPortal-Newsletter%2FPersonal%2F50%2F00511427%2F2021-02-25%2FTop-News-Wenn-die-Zeit-knapp-wird

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