Der Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 01.04.2017 die Arbeitnehmerüberlassung wieder einer strengeren Regulierung zugeführt. Neben einer Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten wurden auch die gesetzlichen “Spielregeln” bezüglich des Ausschlusses des Gleichstellungsgrundsatzes verschärft.

Wie bereits nach alter Rechtslage ist im AÜG nach wie vor vorgesehen, dass der Personaldienstleister verpflichtet ist, dem überlassenen Arbeitnehmer für die Zeit des Einsatzes bei dem Kunden die in dessen Betrieb für einen vergleichbaren Mitarbeiter “geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes” zu gewähren (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Von der Anwendung dieses Gleichstellungsgrundsatzes (sog. equal treatment) kann durch einen Tarifvertrag (u.a. BAP/DGB oder iGZ/DGB) abgewichen werden, soweit dieser insbesondere nicht die in der Lohnuntergrenzenverordnung für die Zeitarbeit geltenden Mindeststundenentgelte unterschreitet. Auf einen solchen Tarifvertrag können auch nicht-tarifgebundene Personaldienstleister in dem mit dem Zeitarbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrag Bezug nehmen und somit gleichfalls den Gleichstellungsgrundsatz abbedingen (vgl. § 8 Abs. 2 S. 1, 3 AÜG).

Vor Inkrafttreten der AÜG-Reform 2017 konnte durch die Anwendung der entsprechenden Tarifverträge bzw. eine arbeitsvertragliche Verweisung darauf zeitlich unbegrenzt vom Gleichstellungsgrundsatz abgewichen werden. Die laut Gesetz vorgesehene Regel (nämlich Beachtung des Gleichstellungsgrundsatzes) wurde de facto zur Ausnahme “degradiert”, da in nahezu sämtlichen mit Zeitarbeitnehmern abgeschlossenen Arbeitsverträgen zumindest eine Bezugnahme auf ein Tarifwerk der Zeitarbeit vorgesehen ist. Die gesetzlich an sich als Ausnahme vorgesehene Bestimmung (Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch die Tarifwerke der Zeitarbeit) wurde damit zur Regel verkehrt.

Im Rahmen der AÜG-Reform hat der Gesetzgeber mit Blick auf die Verkehrung dieses Regel-Ausnahme-Prinzips nachgesteuert und nunmehr vorgesehen, dass ein entsprechender Tarifvertrag “hinsichtlich des Arbeitsentgeltes” (sog. equal pay) vom Gleichstellungsgrundsatz nur bis zur Vollendung des 9. Monats einer Überlassung an einen Kunden abweichen kann. Eine darüber hinaus gehende zeitliche Abbedingung von equal pay ist ausnahmsweise nur möglich, wenn ein sog. Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist, der die näher im Gesetz definierten Anforderungen erfüllt (vgl. § 8 Abs. 4 S. 1, 2 AÜG).

Mit dieser “Korrektur” beschränkt der Gesetzgeber folglich die Möglichkeiten, vom Gleichstellungsgrundsatz hinsichtlich des Arbeitsentgeltes abzuweichen, auf einen Zeitraum von maximal 9 Monaten, wenn und soweit kein Branchenzuschlagstarifvertrag vorliegt. Vom Gleichstellungsgrundsatz im Übrigen (equal treatment) kann unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen (entweder Anwendung eines Tarifvertrages der Zeitarbeit oder Bezugnahme auf einen solchen) hingegen weiterhin zeitlich unbefristet abgewichen werden.

Klar ist auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen, dass durch die AÜG-Reform 2017 nur eine Verschärfung hinsichtlich der möglichen Abbedingung des equal pay-Grundsatzes intendiert ist, um eine unterschiedliche Bezahlung des überlassenen Arbeitnehmers und einem vergleichbaren Stammbeschäftigten einzudämmen. Davon betroffen ist folglich das dem Zeitarbeitnehmer gewährte Entgelt, das grundsätzlich nach der Vollendung des 9. Einsatzmonats bei einem Kunden der Höhe nach der Vergütung eines vergleichbaren Stammbeschäftigten im Kundenbetrieb entsprechen muss.

In der Praxis finden sich nun immer wieder zumindest missverständliche bzw. unklare Stellungnahmen, nach denen zum equal pay-Grundsatz (betreffend das Entgelt!) auch die Dauer des Urlaubs zählen soll. Dies ist anerkanntermaßen und offensichtlich falsch. Zum Arbeitsentgelt und damit zum equal pay zählt nicht nur das laufende (Stunden-)Entgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss. Hierunter fallen insbesondere Sonderzahlungen, Zulagen und Zuschläge sowie vermögenswirksame Leistungen. Maßgeblich sind daher grundsätzlich sämtliche auf den Lohnabrechnungen vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Kunden ausgewiesene Bruttovergütungsbestandteile (vgl. BAG v. 24.09.2014 – 5 AZR 254/13; FW AÜG zu § 8.1 Abs. 2, S. 79). Erfasst wird dabei – zumindest nach Ansicht der Bundesagentur für Arbeit (str.; in diesem Sinne auch: Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Hurst, § 8 AÜG Rn. 37; a.A. u.a. BeckOK/Motz, § 8 AÜG Rn. 18; iGZ) – auch das Urlaubsentgelt, also die vom Personaldienstleister während des Urlaubs des Zeitarbeitnehmers fortzuzahlende Vergütung.

Nicht betroffen ist hingegen die Dauer des Urlaubs selbst, die aber natürlich Bestandteil des (zeitlich weiterhin unbegrenzt abdingbaren) equal treatment-Grundsatzes im Übrigen (als “wesentliche Arbeitsbedingung” i.S.v. § 8 Abs. 1 S. 1 AÜG; s. auch: Art. 3 Abs. 1 lit. f, i) der Zeitarbeitsrichtlinie 2008/104/EG) ist
(vgl. FW AÜG zu § 8.1 Abs. 2, S. 79).

Dass auch die Bundesagentur für Arbeit die Dauer des Urlaubes nicht als Bestandteil von equal pay (also des “gleichen Arbeitsentgelts”) qualifiziert, ergibt sich aus deren sog. “Fachlichen Weisungen”. Dort heißt es, dass beim Vergleich der wesentlichen Arbeitsbedingungen kein summarischer Vergleich zu ziehen bzw. kein Gesamtvergleich vorzunehmen sei. Es seien jeweils die einzelnen Arbeitsbedingungen zu vergleichen (Sachgruppenvergleich). Beim Arbeitsentgelt seien nicht die einzelnen Bestandteile, z.B. Zulagen, Prämien, laufendes Entgelt, zu vergleichen, sondern es ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (vgl. FW AÜG zu § 8.1 Abs. 3, S. 80).

Bereits aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Urlaub und dessen Dauer etwas anderes darstellen als das Arbeitsentgelt im engeren Sinne. Es handelt sich um unterschiedliche Sachgruppen, die nicht miteinander zu vergleichen sind. Arbeitsentgelt ist schlichtweg etwas anderes als die Dauer des Urlaubs; ansonsten hätte dieser sicherlich Aufnahme in den von der Bundesagentur für Arbeit verwendeten Zusatz gefunden, in dem zumindest exemplarisch wesentliche, das Arbeitsverhältnis prägende Elemente des Entgelts aufgeführt sind (u.a. Zulagen, Prämien). Daraus ergibt sich zumindest im Rahmen eines Umkehrschlusses (e contrario), dass die Bundesagentur die Dauer des Urlaubs nicht als Bestandteil von equal pay qualifiziert. Aufgrund der zumindest nach Ansicht der BA zu bejahenden Verpflichtung des Personaldienstleisters, auch während des Erholungsurlaubes des Zeitarbeitnehmers das Entgelt fortzuzahlen, haftet dem Urlaub natürlich eine geldwerte Komponente an; diese ergibt sich aber ausschließlich aus dem vom equal pay nach der Ansicht der Bundesagentur für Arbeit erfassten “Urlaubsentgelt” und damit allenfalls mittelbar aus der Dauer des Urlaubs.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com