Ablauf der Überlassungshöchstdauer Ende September 2018

 

Mit Wirkung zum 01.04.2017 hat der Gesetzgeber bekanntermaßen das AÜG angepasst. Die Arbeitnehmerüberlassung soll – so die Gesetzesbegründung – “auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs hin orientiert werden”. Missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sollen vermieden werden (vgl. BT-Drucksache 18/9232, S. 2, 19).

Diese Zielsetzung sollte durch die nachfolgenden drei wesentlichen Elemente der AÜG-Reform erreicht werden, nämlich durch

– eine Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht zum Ausschluss der sog. Fallschirmlösung und zur Verhinderung von Scheinwerk-/Scheindienstverträgen (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG),

– die zwingende Geltung des equal pay-Grundsatzes nach dem 9. vollendeten Einsatzmonat, wenn kein sog. Branchenzuschlagstarifvertrag einschlägig ist (§ 8 Abs. 2, Abs. 4 AÜG) und

– die Geltung einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, die allerdings durch Tarifverträge der Einsatzbranche oder durch aufgrund von tariflichen Öffnungsklauseln abgeschlossenen               Betriebsvereinbarungen modifiziert werden kann (§ 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG).

Während für die neu in das AÜG eingefügte Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten keine gesetzliche Übergangsregelung vorgesehen wurde und diese folglich für sämtliche ab dem 01.04.2017 neu geschlossenen und nach Ansicht der Bundesagentur für Arbeit (BA) auch für „alte“ Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu beachten waren, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Berechnung der Überlassungszeiten für die Anwendung des equal pay-Grundsatzes nach dem 9. Einsatzmonat und dem Ablauf der Überlassungshöchstdauer nach dem 18. Monat der Praxis Zeit eingeräumt, sich auf diese Neuerungen einzustellen. Diese sollen erst ab dem 01.04.2017 zu laufen beginnen, selbst wenn der Zeitarbeitnehmer schon vor diesem Datum – möglicherweise jahrelang – an einen Kunden überlassen war (vgl. § 19 Abs. 2 AÜG).

Für die Anwendung des gesetzlichen equal pay-Anspruchs lief die Übergangsfrist damit bereits Ende 2017 ab. Auch für die Überlassungshöchstdauer wird diese nunmehr in Kürze relevant. Dies soll zum Anlass genommen werden, sich deren Bestimmungen und Abweichungen von den gesetzlich vorgesehenen 18 Monaten nochmals genauer anzusehen.

Es gelten dabei – grob zusammengefasst – folgende Grundsätze:

– In Tarifverträgen der Einsatzbranche kann eine von den 18 Monaten abweichende Überlassungshöchstdauer vorgesehen werden (§ 1 Abs. 1b S. 3 AÜG), so bereits geschehen in den sog. TV’en LeiZ in der M+E-Industrie, nach dem diese 48 Monate beträgt. Weitere Flächentarifverträge sind kürzlich für das Elektrohandwerk mit der CGM  und der IG Metall  sowie für die Stahlindustrie ebenfalls mit der IG Metall geschlossen worden; in diesen ist eine Überlassungshöchstdauer von 30 bzw. 36 Monaten vorgesehen. In solchen Tarifverträgen der Einsatzbranche können Öffnungsklauseln vorgesehen werden, die Betriebsvereinbarungen über die Änderung der Überlassungshöchstdauer durch die jeweiligen Betriebspartner im Einsatzbetrieb zulassen (§ 1 Abs. 1b S. 5 AÜG). Über die Einzelheiten der mit der IG Metall geschlossenen Tarifverträge berichten wir im Infobrief Oktober 2018.

– Sofern ein Tarifvertrag der Einsatzbranche zur Überlassungshöchstdauer abgeschlossen worden ist, können sich nicht-tarifgebundene Kundenunternehmen diesen nutzbar machen, indem dieser durch eine Betriebsvereinbarung übernommen, sprich “abgeschrieben” wird (§ 1 Abs. 1 S. 4 AÜG). Voraussetzung ist allerdings, dass der betreffende Tarifvertrag für das Kundenunternehmen anwendbar wäre, wenn dieses tarifgebunden wäre. Auf Öffnungsklauseln in solchen Tarifverträgen können sich auch nicht-tarifgebundene Kundenunternehmen berufen und entsprechend gestaltende Betriebsvereinbarungen abschließen (§ 1 Abs. 1b S. 6 AÜG).

– Die Überlassungshöchstdauer ist nach herrschender und von der BA vertretener Ansicht arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen zu bestimmen (vgl. Bissels/Falter, ArbR 2017, 4 f. m.w.N.; FW AÜG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). Es kommt daher auf die individuelle Einsatzdauer des jeweiligen Zeitarbeitnehmers an. Nicht maßgeblich ist, dass ein beim Kunden vorgehaltener Arbeitsplatz dauerhaft – möglicherweise mit wechselnden Zeitarbeitnehmer – mit selbigen besetzt wird.

– Die Überlassungshöchstdauer wird richtigerweise nicht betriebs-, sondern rechtsträgerbezogen berechnet (vgl. Bissels/Falter, ArbR 2017, 5 f. m.w.N.). Darauf stellt auch die BA ab (FW AÜG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). Zu fragen ist daher, welche juristische oder natürliche Person mit dem Personaldienstleister den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abschließt, der letztlich die Grundlage für den Einsatz des Zeitarbeitnehmers darstellt. Für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer kommt es folglich nur darauf an, dass der Zeitarbeitnehmer an den betreffenden Kunden überlassen wird; unerheblich ist, dass dieser auf wechselnden Arbeitsplätzen, mit unterschiedlichen Tätigkeiten oder an anderen Arbeitsorten bei diesem eingesetzt wird.

– Nach einer Unterbrechung des Einsatzes des überlassenen Zeitarbeitnehmers von mehr als 3 Monaten (nämlich mindestens 3 Monate und 1 Tag) wird die Überlassungshöchstdauer “genullt” (§ 1 Abs. 1b S. 2 AÜG) und kann bei dem Kunden erneut in Gänze ausgeschöpft werden. Unterbrechungen von 3 Monaten oder kürzer hemmen die Einsatzzeit und können folglich bei einem Folgeeinsatz angehängt werden.

– Die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer führt zu der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Kundenunternehmen, auch ohne oder sogar gegen deren Willen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 10 Abs. 1 AÜG), es sei denn, der Zeitarbeitnehmer gibt eine sog. Festhaltenserklärung ab, die zu einem “Rückfall” des Arbeitsverhältnisses an den Personaldienstleister führt (vgl. § 9 Abs. 2, 3 AÜG). Der Verstoß ist zudem für das Zeitarbeitsunternehmen (nicht hingegen für den Kunden) bußgeldbewehrt (bis zu 30.000,00 €, vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1e, Abs. 2 AÜG). Der Personaldienstleister muss zudem erlaubnisrechtliche Konsequenzen befürchten, die auch den Widerruf der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zur Folge haben können.

Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Übergangsvorschrift (§ 19 Abs. 2 AÜG) “droht” nun der Ablauf der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten – und zwar in Bälde, ausgehend von 01.04.2017 nämlich schon Ende September 2018. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber keine klare Regelung getroffen, wie die Frist und deren Ablauf zu bestimmen ist, so dass es nicht überrascht, dass umstritten ist, wann der maßgebliche Zeitpunkt erreicht ist. Die herrschende Ansicht geht richtigerweise davon aus, dass die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten mit Ablauf des 30.09.2018 endet (§§ 187 Abs. 2 S. 1, 188 Abs. 2 BGB); dieser Auffassung dürfte auch die BA folgen (vgl. FW AÜG Ziff. 1.2.1 Abs. 2, S. 23). In der Literatur wird jedoch für die Fristberechnung abweichend auf § 191 BGB abgestellt (vgl. Pütz, DB 2017, 425). Die einzelnen Monate werden pauschal mit 30 Tagen in die Berechnung eingestellt, selbst wenn diese realiter eine höhere oder geringere Anzahl an Kalendertagen aufweisen. So wird z.B. der Monat Februar mit 30 Tagen einbezogen. Dies gilt auch für den August, selbst wenn dieser Monat über 31 Kalendertage verfügt. Diese Ansicht führt dazu, dass über die Dauer von 18 Monaten – im Vergleich zur herrschenden Meinung – einige Tage “verloren gehen” (540 Tage vs. 548 Tage). Die Überlassungshöchstdauer endet danach bereits mit Ablauf des 22.09.2018.

Vor diesem Hintergrund müssen sich Personaldienstleister und Kunden bereits fragen, welchen Zeitpunkt sie als maßgeblich für den Ablauf der Überlassungshöchstdauer ansehen. Es sprechen gute und überzeugende Gründe dafür, hier auf den 30.09.2018 abzustellen. Mangels einschlägiger Rechtsprechung besteht jedoch eine gewisse Rechtsunsicherheit, ob die Gerichte insoweit nicht eine abweichende Ansicht vertreten und § 191 BGB anwenden – mit der Folge, dass die Überlassungshöchstdauer (inklusive der an einen Verstoß anknüpfenden, im Ergebnis drastischen Rechtsfolgen) zeitlich früher abläuft. Sollen jegliche Risiken durch eine mögliche Überschreitung der Überlassungshöchstdauer vermieden werden, sollte der 22.09.2018 als maßgebliches Datum angesehen werden. Hier gilt es jedoch – auch unter wirtschaftlichen Erwägungen – eine kundenspezifische Risikoabwägung zu treffen.

 

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com