Der „Einsatzbegriff“ bei Branchenzuschlagstarifverträgen: Klärung durch das BAG

 

Das BAG hat sich in dessen Urteilen vom 22.02.2017 erstmals mit der Auslegung und Anwendung von Branchenzuschlagstarifverträgen befassen müssen und mit einem überraschenden „Paukenschlag“ dafür gesorgt, dass Hilfs-/Nebenbetriebe vom fachlichen Anwendungsbereich des TV BZ ME erfasst werden, wenn diese überwiegend oder ausschließlich für einen Hauptbetrieb der Automobilindustrie tätig sind, selbst wenn keine Inhaberidentität der Betreiber von Haupt- und Nebenbetrieb vorliegt. Dies hat die ganz herrschende Ansicht bislang abweichend beurteilt (vgl. dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 27/2017 Anm. 4; Bissels, jurisPR-ArbR 38/2017 Anm. 4).

Nunmehr liegt eine weitere höchstrichterliche Entscheidung aus Erfurt vor – diesmal zum Begriff des „Einsatzes“, der bei den Branchenzuschlagstarifverträgen zur Bestimmung der Höhe des Zuschlags entscheidend ist, und zu dessen Unterbrechung (Urt. v. 21.03.2018 – 5 AZR 862/16). Aus den Ausführungen des BAG dürften darüber hinaus gehend Ableitungen zu ziehen sein, wie der „Einsatz“ mit Blick auf die Fristen zur Bestimmung der Überlassungshöchstdauer sowie zu der Einschlägigkeit des gesetzlichen equal pay-Anspruchs und entsprechende Unterbrechungen nach der seit dem 01.04.2017 geltenden Rechtslage zu definieren sind.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien streiten über die Höhe des Branchenzuschlags nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie (nachfolgend: „TV BZ Druck“) vom 21.02.2013.

Die Klägerin ist seit November 2011 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Zeitarbeitnehmerin beschäftigt. Ihre monatliche Arbeitszeit beträgt 80 Stunden. Die Klägerin ist nicht freigestelltes Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats.

Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der TV BZ Druck Anwendung. Vom 16.09.2014 bis zum 31.05.2015 wurde die Klägerin von der Beklagten – bis auf einen Einsatz bei der X-GmbH am 22.02.2015 – ausschließlich der Y-GmbH & Co. KG (nachfolgend auch: „Kunde“) überlassen. Für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb des Kunden geleisteten Arbeitsstunden zahlte die Beklagte an die Klägerin auf das tarifliche Stundentabellenentgelt einen Branchenzuschlag i.H.v. 8 %. Die Klägerin meint, ihr stehe ein Branchenzuschlag für die Zeit vom 01.03. bis zum 15.04.2015 i.H.v. 20 % und vom 16.04. bis zum 31.05. 2015 i.H.v. 35 % zu. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin sei bei dem Kunden nicht durchgehend aufgrund einer Gesamtanforderung eingesetzt worden. Dieser habe jeweils entsprechend dem Arbeitskräftebedarf kurzfristig eine bestimmte Zahl von Zeitarbeitnehmern angefordert, die sie (die Beklagte) abhängig von der individuellen Verfügbarkeit der Mitarbeiter gestellt habe. Dementsprechend sei jeder Einsatz orientiert am Bedarf des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden. Von einem ununterbrochenen Einsatz könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin wegen ihrer geringen vertraglichen Leistungspflichten nicht regelmäßig an fünf Tagen in der Woche bei dem Kunden tätig gewesen sei. Bei der Ermittlung der Dauer seien die einzelnen Tage der Überlassung im Kundenbetrieb zu Einsatzwochen zusammenzurechnen.

Das BAG bejahte – wie schon das LAG Köln (Urt. v. 02.09.2016 – 10 Sa 330/16) – den geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Zahlung des erhöhten Branchenzuschlags.

Nach § 2 Abs. 1 TV BZ Druck erhielten Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren in § 2 TV BZ Druck genannten Voraussetzungen für die Dauer ihres ununterbrochenen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen Branchenzuschlag. Dessen Höhe sei gem. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck durch die zurückliegende Einsatzdauer bestimmt. Diese sei in der Rückschau unter Beachtung der Vorgaben in § 2 Abs. 2 S. 1, 2 TV BZ Druck i.V.m. der Protokollnotiz festzustellen. Der Tarifvertrag differenziere dabei zwischen dem ununterbrochenen Einsatz, vorangegangenen Einsatzzeiten und Unterbrechungszeiten und lege fest, unter welchen Voraussetzungen diese auf die Einsatzdauer anzurechnen seien.

Als „Einsatz“ i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck sei die Zeitspanne zu verstehen, in der der Zeitarbeitnehmer an den Kundenbetrieb überlassen werde und nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringe. Der Begriff „Einsatz“ werde in § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck nicht definiert. Der Wortlaut der Bestimmung habe für sich betrachtet keinen hinreichend konkreten Regelungsgehalt. Die Verbindung mit dem Adjektiv „ununterbrochen“ spreche allerdings eher dafür, dass der Tarifvertrag unter „Einsatz“ nicht einzelne Tage, sondern die Zeitspanne der Überlassung verstehe. Dieses Verständnis werde durch die Regelung in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck bestätigt. Der Branchenzuschlag werde danach in Abhängigkeit von Wochen und Monaten und nicht von Tagen des Einsatzes des Zeitarbeitnehmers berechnet. Der Tarifvertrag stelle damit auf Zeitspannen ab, die angesichts der bei jedem Zeitarbeitnehmer bestehenden zeitlichen Begrenzung der Arbeitspflicht und zwingender arbeitszeit-​, urlaubs-​, entgeltfortzahlungs- und betriebsverfassungsrechtlicher Normen (z.B. §§ 3, 10, 11 ArbZG, § 1 BUrlG) nicht nur Arbeitstage, sondern auch arbeitsfreie Tage und Zeiten einschlössen, zu denen der Zeitarbeitnehmer die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb nicht erbringen könne bzw. müsse. Sinn und Zweck des TV BZ Druck sprächen ebenfalls für ein solches Verständnis. Der Tarifvertrag bezwecke mit dem Branchenzuschlag eine gestaffelte Heranführung des Vergütungsanspruchs der Zeitarbeitnehmer an das vergleichbaren Stammbeschäftigten des Kundenbetriebs zu zahlende Entgelt. Er orientiere sich an dem Stundenentgelt, das vergleichbaren Arbeitnehmern des Kundenbetriebs zustehe, indem er nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 TV BZ Druck i.V.m. Protokollnotiz Nr. 3 eine Beschränkung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu 90% des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs vorsehe. Eine auszugleichende Vergütungsdifferenz bestehe jedoch nicht nur an den Tagen, an denen der Zeitarbeitnehmer tatsächlich die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb erbringe, sondern während des gesamten Zeitraums der Überlassung.

Wann der Einsatz „unterbrochen“ sei, bestimme § 2 Abs. 2 TV BZ Druck nicht ausdrücklich. Der Systematik des Tarifvertrages sei allerdings zu entnehmen, dass von einer solchen bei einem zwischen Personaldienstleister und Zeitarbeitnehmer fortbestehenden Arbeitsverhältnis nur ausgegangen werden könne, wenn eine Überlassung beendet sei, auf diese eine weitere Überlassung folge und zwischen den Überlassungen ein Zeitraum liege, in dem der Zeitarbeitnehmer dem Kundenbetrieb nach Maßgabe seiner Arbeitspflicht hätte überlassen werden können, aber nicht überlassen worden sei. Eine „Unterbrechung“ setze danach zunächst die Beendigung des laufenden Einsatzes voraus. Diese könne z.B. bei einer zeitlichen Befristung des Einsatzes durch Zeitablauf eintreten, aber auch durch dessen Abbruch durch den Personaldienstleister oder den Zeitarbeitnehmer herbeigeführt werden. Fehle es an einem derartigen Beendigungstatbestand, dauere die Überlassung an. Könne der Zeitarbeitnehmer während einer laufenden Überlassung wegen einer Krankheit, eines Feiertags, eines Urlaubs, der Ausschöpfung seines im Arbeitsvertrag mit dem Personaldienstleister vereinbarten Arbeitszeitvolumens oder allgemein arbeitsfreier Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats eingesetzt werden, führe dies – für sich genommen, ohne Hinzutreten eines Beendigungstatbestandes – nicht zu einer Beendigung des Einsatzes. Dies gelte ebenfalls für die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben durch den Zeitarbeitnehmer im Betrieb des Personaldienstleisters. Als Betriebsratsmitglieder seien Zeitarbeitnehmer auch im Verlauf der Überlassung verpflichtet, Betriebsratstätigkeiten auszuüben, soweit sie zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben als Betriebsrat erforderlich seien. Ebenso könnten sie an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen i.S.v. § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen. Sie seien hierfür nach Maßgabe der zwingenden gesetzlichen Regelung aus § 37 Abs. 2, 6 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien. Eine solche zeitlich begrenzte Aufhebung der Arbeitspflicht bewirke jedoch keine Unterbrechung des Einsatzes; diese sei vielmehr sowohl vom Personaldienstleister als auch vom Kunden als Folge von § 37 Abs. 2 BetrVG hinzunehmen.

Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 TV BZ Druck werde der Branchenzuschlag für den „ununterbrochenen Einsatz“ gezahlt. Einsatzzeiten vor einer Unterbrechung seien danach grundsätzlich unbeachtlich. Von diesem Grundsatz enthält § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck eine Ausnahme für den Fall, dass die Unterbrechungszeit zwischen dem laufenden und dem früheren Einsatz drei Monate unterschreite. Der Tarifvertrag fingiere den Einsatz in diesem Fall als ununterbrochen fortbestehend. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck sei für die Anrechnung allein die Dauer der Unterbrechung maßgeblich, nicht deren Ursache. Auf einen möglichen sachlichen Zusammenhang zwischen den Einsätzen komme es nicht an. Soweit sich § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck auf Feier-, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage beziehe, handele es sich, wie sich aus dem Wort „einschließlich“ ergebe, nicht um eine abschließende, sondern um eine exemplarische Benennung möglicher Unterbrechungsursachen.

Wie die „Unterbrechungszeiten“ i.S.v. § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck als solche, d.h. die zwischen den einzelnen Einsätzen im Kundenbetrieb liegenden Zeiträume von weniger als drei Monaten, bei der Ermittlung der Einsatzdauer i.S.v. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck zu berücksichtigen seien, bestimme die Protokollnotiz Nr. 2. Nach deren Satz 1 führten Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten nicht zu einer Erhöhung der Einsatzdauer. Die Zeiträume zwischen aufeinander folgenden Einsätzen seien danach, auch wenn der Einsatz nach § 2 Abs. 2 S. 2 TV BZ Druck als ununterbrochen fortbestehend fingiert werde, nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen. Etwas anderes gelte nur in den in Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 geregelten Ausnahmefällen: werde der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb z.B. durch den Personaldienstleister „wegen“ Feier- und Urlaubs- sowie Krankheitstagen des Zeitarbeitnehmers beendet und folge hierauf ein neuer Einsatz im Kundenbetrieb, erhöhe sich die Einsatzdauer für die Zeit dieses laufenden Einsatzes um die Unterbrechungszeiten, für die ein gesetzlicher Entgeltfortzahlungsanspruch bestehe. Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 enthalte dabei eine abschließende Aufzählung. Sonstige Unterbrechungszeiten seien im Rahmen von § 2 Abs. 3 TV BZ Druck nicht berücksichtigungsfähig.

Für die Annahme der Beklagten, unter „ununterbrochenem Einsatz“ sei die Summe der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitstage zu verstehen, weil mit dem Branchenzuschlag ein „Erfahrungszuschlag“ gewährt werde, gebe es im Tarifvertrag keine Anhaltspunkte. Der Anspruch nach § 2 TV BZ Druck setze allein einen „ununterbrochenen Einsatz“ im Kundenbetrieb in den in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck genannten Zeitspannen voraus. Für die Entstehung des Anspruchs sei es ohne Belang, ob der Zeitarbeitnehmer im Kundenbetrieb stets die gleiche Tätigkeit ausübe oder ob er im Wechsel verschiedene Arbeiten verrichte und deshalb ein tätigkeitsbezogener Erfahrungszuwachs ausgeschlossen sei. Der von der Beklagten vertretenen Auslegung stünde zudem das Gebot der gesetzeskonformen Auslegung von Tarifverträgen entgegen. Ein Verständnis von „ununterbrochenem Einsatz“ als Summe der Tage, an denen der Zeitarbeitnehmer im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht habe, wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die entsprechende Auslegung führe zu einer Schlechterstellung der Zeitarbeitnehmer, deren Arbeitszeit – gleich, ob sie in Voll- oder in Teilzeit beschäftigt seien – auf wenige Tage der Woche oder des Monats verteilt sei, im Vergleich zu den Zeitarbeitnehmern, die aufgrund der Verteilung ihrer Arbeitszeit an einer höheren Zahl von Tagen der Wochen oder des Monats im Kundenbetrieb tätig seien. Bei einer gleicher Anzahl der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitsstunden erfüllten die Erstgenannten aufgrund der geringeren Zahl ihrer Einsatztage die Voraussetzungen für die Gewährung des Branchenzuschlags und dessen Erhöhung erst zu einem späteren Zeitpunkt als die Letztgenannten. Dies sei unter keinem Gesichtspunkt sachlich zu rechtfertigen.

Die gem. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck für Grund und Höhe des Anspruchs maßgebliche Einsatzdauer werde danach durch die laufenden und anrechenbare vorangegangene Einsatzzeiten sowie berücksichtigungsfähige Unterbrechungszeiten bestimmt. Dies erfordere eine aus der Rückschau vorzunehmende wertende Gesamtbetrachtung der Überlassung. Allein auf Grundlage des Überlassungsvertrags lasse sich die Einsatzdauer des einzelnen Arbeitnehmers nicht sicher ermitteln, da in diesem die zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer in der Regel nicht namentlich genannt würden. Aus dem Überlassungsvertrag könnten sich allerdings Hinweise auf die Dauer des geplanten Einsatzes von Zeitarbeitnehmern ergeben. Bei der Feststellung von Einsatz- und Unterbrechungszeiten sei deshalb neben dem Überlassungsvertrag und den dem Zeitarbeitnehmer vom Personaldienstleister erteilten Einsatzzuweisungen die praktische Durchführung der Überlassung zu bewerten.

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zahlung eines Branchenzuschlags in einer bestimmten Höhe trage grundsätzlich der Anspruchsteller, also der Arbeitnehmer. Liege eine Unterbrechung vor, habe dieser die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben solle, dass sie sich mit Blick auf die Einsatzdauer als unschädlich erweise. Den Arbeitgeber treffe allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte habe jedoch keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, der Einsatz der Klägerin sei nicht nur am 22.02.2015, sondern an allen Tagen, an denen sie im Kundenbetrieb keine Arbeitsleistung erbracht habe, unterbrochen gewesen. Von einem „ununterbrochenen Einsatz wäre im Übrigen auch dann auszugehen, wenn ein Einsatz zwar – wie die Beklagte vorliegend angenommen habe – beendet gewesen sei, sich an diesen aber ein weiterer Einsatz nahtlos und ohne zeitliche Zäsur angeschlossen habe. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten eine Befristung der Einsätze unterstelle und davon ausginge, der Einsatz der Klägerin bei dem Kunden sei, wie die Beklagte behaupte, orientiert an deren durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten geplant worden, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Abwesenheitszeiten wären nämlich in diesem Fall auf die Einsatzdauer anzurechnen. Für Feiertage sowie Urlaubs- und Krankheitszeiten folge dies aus Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2, nach dem sich die Einsatzdauer für die Zeit eines laufenden Einsatzes erhöhe, wenn der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb wegen Feier-, Urlaubs- sowie Krankheitstagen innerhalb der gesetzlichen Entgeltfortzahlung unterbrochen werde. Zeiten ohne Entgeltfortzahlungsanspruch habe die Beklagte nicht behauptet. Eine ggf. zwischen der Beklagten und dem Kunden getroffene Abrede, die Überlassung solle unterbrochen sein, wenn die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen an der Erbringung der Arbeitsleistung gehindert sei, oder eine in diesen Fällen einseitige Beendigung des Einsatzes der Klägerin durch die Beklagte habe nicht zur Folge, dass die genannten Zeiten als Unterbrechungszeiten nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen wären. Dies folge, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung im Tarifvertrag bedurft hätte, unmittelbar aus § 78 S. 2 BetrVG, der auch für die Tarifvertragsparteien zwingend sei. Hiernach könne sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstelle. Hiervon ausgehend seien die Zeiten, zu denen die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen an der Erbringung der Arbeitsleistung bei dem Kunden gehindert gewesen sei, auf die Einsatzdauer anzurechnen. Der Klägerin entgingen andernfalls allein aufgrund ihrer Amtsausübung Ansprüche auf einen höheren Branchenzuschlag, indem sie die nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck erforderliche Einsatzdauer erst zu einem späteren Zeitpunkt erreichen würde. Im Zeitraum 16.09.2014 bis 31.05.2015 sei damit lediglich der 22.02.2015 als Unterbrechungszeit nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
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