Kündigung wegen eines Anspruchs auf equal pay?

 

Wir haben bereits darüber berichtet, dass das ArbG Mönchengladbach über die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung zu entscheiden hatte, die ein Personaldienstleister gegenüber einer Zeitarbeitnehmerin mangels entsprechender Einsatzmöglichkeiten ausgesprochen hatte, nachdem diese von einem Kunden – unter Hinweis auf die Anwendung des gesetzlichen equal pay-Anspruchs ab dem 01.01.2018 – abgemeldet wurde. Das Gericht hat der Klage stattgegeben; die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt (Urt. v. 20.03.2018 – 1 Ca 2686/17).

Nunmehr liegen die vollständig abgesetzten Gründe vor. Die 1. Kammer begründet die Entscheidung dabei wörtlich wie folgt:

Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund kann sich auch aus außerbetrieblichen Umständen ergeben, wenn der Arbeitgeber die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebene bzw. vorhandene Arbeitsmenge anpassen will, die sich aus einem verringerten Auftragsbestand und dem daraus resultierenden verringerten Arbeitsvolumen ergibt. […]

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein entsprechender Überhang an Leiharbeitnehmern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern endet, ohne dass der Arbeitnehmer wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Der Arbeitgeber muss anhand der Auftrags- und Personalplanung darstellen, warum es sich nicht nur um eine – kurzfristige – Auftragsschwankung, sondern um einen dauerhaften Auftragsrückgang handelt und ein anderer Einsatz des Arbeitnehmers bei einem anderen Kunden bzw. in einem anderen Auftrag – auch ggfls. nach entsprechender Anpassungsfortbildung – nicht in Betracht kommt. Dies gilt umso mehr, als es dem Wesen der Arbeitnehmerüberlassung und dem Geschäft eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens entspricht, Arbeitnehmer – oft kurzfristig – bei verschiedenen Auftraggebern einzusetzen und zu beschäftigen. Deshalb ist es gerechtfertigt, an die Darlegung der Tatsachen, auf denen die Prognose des zukünftigen Beschäftigungsvolumens beruht, dezidierte Anforderungen – auch in zeitlicher Hinsicht – zu stellen. Das Vorliegen von kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken sind bei einem Leiharbeitsunternehmen nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmung gehören (BAG v. 18.05.2006, 2 AZR 412/05; LAG Köln v. 10.12.1998, 6 Sa 493/98). […]

Auf den vorliegenden Fall übertragen, musste nach Auffassung der Kammer von der Beklagten abverlangt werden, dass diese – solange der Kunde die tatsächliche Beschäftigung für drei Monate und einen Tag verweigerte – das Arbeitsentgelt der Klägerin fortzuzahlen hat. Dies gilt jedenfalls für die vorliegende Konstellation, in welcher der Beschäftigungsbedarf beim Kunden zu keiner Zeit weggefallen war und obendrein mit der Kündigung gleichzeitig eine Wiedereinstellungszusage durch den Leiharbeitgeber abgegeben worden ist. Der Weg einer betriebsbedingten Kündigung ist in einem solchen Fall versperrt. […]

Denn im vorliegenden Fall ist der Beschäftigungsbedarf im Entleiherbetrieb nicht weggefallen. Eine betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers des Entleihers käme nicht in Frage. Nur durch das “Dazwischenschalten” der Beklagten als Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen fiele die Beschäftigungsmöglichkeit weg, indem der Kunde eine Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers verweigert. Nach den Motiven des Gesetzgebers (BT-​Drucksache 18/9232) sollen die Regelungen zur Überlassungshöchstdauer und zur Gleichstellung bei der Entlohnung die Bedeutung tarifvertraglicher Vereinbarungen als wesentliches Element einer verlässlichen Sozialpartnerschaft stärken. Gleichzeitig sollen auch “soziale Leitplanken” zu Gunsten der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer gesetzt werden. Ein Ziel der Gesetzesänderung war es, die Leiharbeitnehmer davor zu schützen, nicht dauerhaft als billige Arbeitskräfte eingesetzt zu werden. Vielmehr sollte die Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend beim selben Entleiher gestatten werden. Dem Leiharbeitnehmer wurden über die Gleichstellung bei der Entlohnung gleiche Rechte zugebilligt. Von diesem gesetzlichen Leitbild entfernt sich das Geschäftsmodell der Beklagten in erheblichem Maße: Die Beklagte verleiht ihrer Arbeitnehmer dauerhaft und nur an einen Kunden, die s. GmbH. Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt daher eindeutig beim Entleiher. Die Beklagte als Verleiher tritt als Arbeitgeber in den Hintergrund. Von einer vorübergehenden, der Bewältigung von kurzfristigen Auftragsspitzen bzw. der Kompensation von Ausfällen eigener Arbeitnehmer dienenden Arbeitnehmerüberlassung kann keine Rede sein. Dass dieses Geschäftsmodell nunmehr mit der neugefassten Regelung über die Arbeitnehmerüberlassung kollidiert, kann daher nicht verwundern.

Letztendlich verstößt die Kündigung gegen §§ 134, 242 BGB. Die gesetzliche Regelung gem. § 8 Abs. 4 AÜG wird durch das von der Beklagten behauptete Verhalten der s. GmbH umgangen. Mit ihrer Handhabung versucht sie, die Gleichstellung der Leiharbeitnehmer im Hinblick auf das Arbeitsentgelt auszuhebeln. Diese Intention ist zu missbilligen. Allerdings hat die Beklagte – ein kollusives Zusammenwirken mit der s. GmbH ist nicht festzustellen – grundsätzlich keinen Einfluss darauf, welche Leiharbeitnehmer der Kunde ablehnt und welche nicht. Der zwischen der Beklagten und der s. GmbH abgeschlossene Rahmenvertrag ist der Kammer nicht bekannt, wäre jedoch der geeignete Ort, um entsprechende Regelungen zur Gleichstellung des Entgeltes zu treffen. Kommt es nicht zu einer solchen Regelung, steht die Beklagte vor einem Dilemma. Einerseits kann sie den Kunden nicht zwingen, ihre Leiharbeitnehmer weiter zu beschäftigen, andererseits ist es ihr aber nach Auffassung der Kammer verwehrt, eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen.

Zu diesem Problem kommt es – jedenfalls in dieser Schärfe – nur für einen Arbeitgeber wie der Beklagten, der praktisch von einem Kunden abhängig ist und seinen Leiharbeitnehmern keine anderweitige Beschäftigung in nennenswertem Umfang anbieten kann – so jedenfalls nach den Behauptungen der Beklagten. Um einen Leiharbeitnehmer in einer solchen Situation nicht schutzlos zu stellen, muss es nach dem Sinn und Zweck der Neuregelung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes darauf ankommen, mit welcher Motivation der Kunde den Leiharbeitnehmer abmeldet. Andernfalls kann in einer solchen Konstellation jeder – auch gesetzeswidrige und diskriminierende – Grund des Entleihers, warum er einen Leiharbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will, ausreichend sein, um eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Insofern muss – um den Leiharbeitnehmer nicht rechtlos zu stellen – der Grund für die Abmeldung des Entleihers bei der Frage der Wirksamkeit einer Kündigung des Verleihers berücksichtigt werden. Die Motivation ist aber – wie ausgeführt – als Umgehung von § 8 Abs. 4 AÜG gesetzeswidrig. Dass dabei im Endeffekt der Beklagten das wirtschaftliche Risiko alleine aufgebürdet wird, ist hinzunehmen. Jedenfalls nach der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 01.04.2017 ist das Vorgehen der Beklagten und der s. GmbH, zur Umgehung des Gleichstellungsanspruchs gem. § 8 Abs. 4 AÜG eine kurzfristige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, nicht zu halten.“

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com