AÜG-Reform 2017: Keine Geltung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht für Altverträge?!

 

Mit Wirkung zum 01.04.2017 hat der Gesetzgeber – wieder einmal – das AÜG angepasst. Die Arbeitnehmerüberlassung soll nach der Gesetzesbegründung “auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs hin orientiert werden. Missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sollen vermieden werden” (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 2, 19). Diese Zielsetzung soll durch drei wesentliche Kernelemente erreicht werden, nämlich durch:

 

  • eine gesetzliche Überlassungshöchstdauer von grundsätzlich 18 Monaten (§ 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b AÜG), 

 

  • die zwingende Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes hinsichtlich des Entgelts (“equal pay”) nach dem vollendeten 9. Einsatzmonat (§ 8 Abs. 4 S. 1, 2 AÜG) sowie

 

  • die Einführung von Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG).

 

Letztgenannte sollen Scheinwerk-/Scheindienstvertragskonstruktionen verhindern und die sog. Fallschirmlösung (vgl. BAG v. 12.07.2016 – 9 AZR 352/15, BB 2016, 1715; dazu: Bissels, DB 2017, 246 ff.) ausschließen, indem sich Verleiher und Entleiher in dem zu schließenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag verbindlich dazu bekennen, dass tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung durchgeführt wird, und ergänzend den zu überlassenden Zeitarbeitnehmer namentlich konkretisieren. Verstoßen die Parteien gegen diese Pflichten, insbesondere bei einer unter dem Deckmantel eines Werk-/Dienstvertrages erfolgenden verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, kann die möglicherweise vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis keine legitimierende Wirkung entfalten; es wird – ohne und sogar gegen den Willen der Beteiligten (einschließlich des überlassenen Zeitarbeitnehmers) – ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet (§§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

 

Die neu in das AÜG aufgenommenen Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten stellen in vielerlei Hinsicht noch ein arbeitsrechtliches “Mysterium” dar (dazu: Lembke, NZA 2017, 8 f.). Insbesondere ist nach wie vor nicht abschließend geklärt, ob und in welchen Fällen eine namentliche Konkretisierung des Zeitarbeitnehmers in Textform oder gar formfrei möglich ist (dazu: Bissels, DB 2017, 249 f.; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34), ob eine formunwirksame Konkretisierung bereits die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses auszulösen vermag (dazu: Traut/Pötters, DB 2017, 849) und ob dazu die Verletzung von Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten erforderlich ist oder ob bereits der singulare Pflichtenverstoß ausreicht (im erstgenannten Sinn: Bissels, NZA 2017, 214 ff.; a.A. Schüren/Pütz, NZA 2017, 483 f.).

 

Darüber hinaus ist – wie eine aktuelle Entscheidung des ArbG Mainz zeigt – die Frage umstritten, ob die vom Gesetzgeber neu in das AÜG implementierten Pflichten nach § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG auch “Altverträge” betreffen, die vor dem 01.04.2017 abgeschlossen und durchgeführt sowie über dieses Datum hinaus unverändert und unter Verstoß gegen diese abgewickelt wurden. Das ArbG Mainz hat dies mit einer überzeugenden Begründung verneint (Urt. v. 28.06.2018 – 3 Ca 111/18).

 

Der Entscheidung lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:

 

Die als “Bezirksleiterin im Projekt XYZ” für den Außendienst eingestellte Klägerin wurde auf Grundlage eines zwischen ihrem Vertragsarbeitgeber A, der über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt, und dessen Kunden B geschlossenen Werkvertrags in der Zeit vom 07.01.2015 bis zum 29.06.2017 für A tätig. Im Anschluss führte die Klägerin gegen den Vertragsarbeitgeber ein Kündigungsschutzverfahren, das mit einem Vergleich am 08.02.2018 endete. In diesem verständigten sich die Parteien auf die Fortführung des Arbeitsverhältnisses. Mit der am 22.01.2018 erhobenen Klage machte die Mitarbeiterin gegenüber B geltend, dass ein Arbeitsverhältnis fingiert worden sei. Die Klägerin sei bei der B im Rahmen einer verdecken Arbeitnehmerüberlassung weisungsgebunden in deren Betriebsorganisation eingesetzt worden.

 

Das ArbG Mainz hat die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis. Ein Vertragsschluss zwischen den beteiligten Parteien sei unstreitig nicht erfolgt.

 

Ein Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch gesetzliche Fiktion gem. § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG entstanden. Dies gelte unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob ein werkvertraglicher Einsatz erfolgt sei oder ob angesichts einer etwaigen Weisungsgebundenheit gegenüber der Beklagten eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Selbst wenn die Klägerin schlüssig vorgetragen und bewiesen hätte, dass ihr gegenüber Weisungen durch die Beklagte erteilt worden wären und sie in deren Arbeitsorganisation eingebunden gewesen wäre, könne das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu B nicht aufgrund von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG festgestellt werden.

§10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Zeitarbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Danach sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Zeitarbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Vorliegend könne die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG jedoch nicht auf die fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gestützt werden, da die Erlaubnis vorsorglich beantragt und B unstreitig erteilt worden sei.

 

Die Klage habe auch unter Berufung auf § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG keinen Erfolg. Danach sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Zeitarbeitnehmern unwirksam, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. In vorliegendem Fall falle der Beginn der Überlassung (hier: ab 07.01.2015) unstreitig auf einen Zeitpunkt vor Geltung des AÜG n.F. (hier: ab 01.04.2017) und damit auf einen Zeitpunkt, zu dem eine Verpflichtung, wie sie nunmehr durch § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG normiert werde, nicht bestanden habe. Hierauf beziehe sich § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG und hierüber die Rechtsfolgenanordnung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. Auch wenn dort der Beginn der Überlassung nicht ausdrücklich bezeichnet sei, verwende doch die Vorschrift unter Hinweis auf die Verpflichtung nach § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG und die sprachliche Fassung “bezeichnet und (…) konkretisiert worden ist” den Hinweis auf den Zeitpunkt, auf welchen sich die Pflicht, die verletzt worden sein müsse, beziehe. Dass sich die Verpflichtung auf diesen Zeitpunkt zu beziehen habe, werde auch durch die Einschränkung des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG deutlich, der wie folgt laute:

“Es sei denn, der Arbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem Zwischenverleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.”

Dieser Passus knüpfe ebenfalls an den Beginn der Überlassung an. Auch in den Gesetzesmaterialien werde darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung einer neuen Informationspflicht dem Verleiher vor Beginn der Überlassung die Verpflichtung zur Konkretisierung unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag aufgebe (vgl. BT-Drucks. 18/9232 zu Nr. 4.2 lit. a).

 

Eine Rückwirkung ordne das “Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze” vom 21.02.2017 nicht an. Vielmehr verweise die Klägerseite zu Recht auf die Übergangsvorschrift gem. § 19 Abs. 2 AÜG, die ausschließlich eine Regelung zur Berechnung von Überlassungszeiten vor dem 01.04.2017 enthalte. Dies sei erforderlich gewesen, da die Pflichtverletzung nach § 9 AÜG im Falle der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer erst nachträglich, d.h. nach dem 01.04.2017, eintrete, während die neu eingeführten Pflichten gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG die Arbeitgeberseite vor Beginn der Überlassung träfen und eine Rückwirkung bereits mangels ausdrücklicher Anordnung nicht in Frage komme. Aus dem Inhalt der Regelung werde deutlich, dass der Gesetzgeber Überlassungszeiten vor der Gesetzesänderung nicht habe berücksichtigen wollen. Demgegenüber habe er gerade keine Rückwirkung der Vorschrift angeordnet. Dies würde auch verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Das Rechtsstaatsprinzip setze der Befugnis des Gesetzgebers, den Eintritt nachteiliger Rechtsfolgen auf einen Zeitraum vor Verkündung des Gesetzes zu erstrecken, enge Grenzen. Dies bedürfe aber keiner näheren Ausführung, da eine solche Rückwirkung durch das Gesetz vom 21.02.2017 nicht erfolgt sei.

 

Vor diesem Hintergrund komme es auf den Einwand der Beklagten, ein fingiertes Arbeitsverhältnis könne selbst für den Fall, dass die Klägerin die Voraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung schlüssig vorgetragen habe, nur befristet in Betracht kommen, nicht an (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG i.V.m. der Tatsache, dass der Projekteinsatz der Klägerin bis zum 30.06.2017 unstreitig befristet gewesen sei und diese die Einhaltung der Klagefrist nach § 17 TzBfG versäumt hätte).

 

Zudem müsse nicht abschließend über die von der Beklagten gleichsam angeführte Verwirkung bzw. den Einwand des widersprüchlichen Verhaltens entschieden werden. In der Tat widerspreche es sich, in einem Verfahren gegen A durch den Abschluss eines Vergleichs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durchzusetzen und im hiesigen Verfahren die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu behaupten, bei welcher die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen A und der Klägerin Teil der Voraussetzung für diese Fiktion sei. Diese Widersprüchlichkeit habe die Klägerin auch nicht ausräumen können.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com