Rückblick auf das Jahr 2018 und Ausblick auf das Jahr 2019

 

  1. Das geschah im Jahr 2018…

 

Das Jahr 2018 stand ganz im Lichte der Folgen der zum 01.04.2017 in Kraft getretenen AÜG-Reform und der darin vorgesehenen Übergangsfristen für die Anwendung des zwingenden equal pay-Grundsatzes ab dem 10. Einsatzmonat bei einem Kunden (frühestens ab 01.01.2018; § 8 Abs. 4 i.V.m. § 19 Abs. 2 AÜG) und für den Ablauf der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten (frühestens ab dem 01.10.2018; § 1 Abs. 1 S. 4, Abs. 1b i.V.m. § 19 Abs. 2 AÜG). Gesamtbetrachtend kann festgestellt werden, dass die Branche – zumindest in der Breite – gut auf diese Stichtage vorbereitet war.

 

Die konkrete und insbesondere korrekte Bestimmung des gesetzlichen equal pay mag zwar aufgrund der Vielgestaltigkeit und der Komplexität der auf Kundenseite existierenden Vergütungsmodelle nach wie vor mit gewissen (und zwar nicht unerheblichen) Unsicherheiten behaftet sein. Wichtig ist jedoch, dass sich der Personaldienstleister rechtzeitig darum bemüht, die für die Bestimmung von equal pay erforderlichen Informationen über die relevante Entgeltstruktur von den Kunden zu erhalten, indem von diesem die entsprechenden (in der Regel vom Zeitarbeitsunternehmen übermittelten) Fragebögen ausgefüllt und unterzeichnet werden. Eine anfängliche Skepsis auf Kundenseite, dass die von den Dienstleistern abgefragten Informationen nur dem Zweck hatten, sich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu verschaffen, ist inzwischen einer Routine und der damit einhergehenden Erkenntnis gewichen, dass die Erfassung der Daten kein Selbstzweck, sondern zur rechtskonformen Umsetzung des AÜG zwingend notwendig ist. Die überwiegende Anzahl der Kunden füllt die von den Zeitarbeitsunternehmen bereit gestellten Fragebögen inzwischen „ohne Murren“ aus. Wird auf dieser Grundlage das equal pay berechnet und abgebildet, ist der Personaldienstleister bereits auf einem guten Weg, auch entsprechende Prüfungen der BA ohne Beanstandungen zu überstehen, wenn und soweit die Angaben umfänglich und vollständig sowie nicht offenkundig unrichtig sind. In diesem Fall werden die Informationen in den Fragebögen von der Behörde nicht weiter geprüft oder hinterfragt. Dies schützt das Zeitarbeitsunternehmen freilich nicht davor, dass ein Mitarbeiter (dennoch) die korrekte Abwicklung von equal pay in Abrede stellt und ggf. eine Klage auf eine Nachzahlung erhebt; derartige Fälle dürften in der Praxis aber die Ausnahme darstellen.

 

Die gesetzliche Überlassungshöchstdauer hat im Vorfeld zu deren Ablauf am 30.09.2018 zu einer gewissen „hektischen Betriebsamkeit“ geführt, um diese weiter „strecken zu können“, insbesondere durch alternative Einsätze bei anderen (Konzern-)Kundenunternehmen oder durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen zur Verlängerung der 18 Monate, insbesondere in Betrieben der Metall- und Elektroindustrie auf Grundlage des TV LeiZ (auf bis zu 48 Monate). Ob es zu einer signifikanten Übernahme von überlassenen Zeitarbeitnehmern gekommen ist, wird sich erst abgesehen lassen, wenn von der BA die nächste Statistik zu der Gesamtzahl der insgesamt beschäftigten Zeitarbeitnehmer vorliegt. Zudem sind kurz vor Toresschluss weitere Flächentarifverträge für einige Kundenbranchen geschlossen worden, die eine weitere (nicht unerhebliche) Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer zulassen. Im Einzelnen handelt es sich um Folgende:

 

  • Tarifvertrag zur Regelung der Zeitarbeit in den Elektrohandwerken vom 16.05.2018, abgeschlossen zwischen dem Zentralverband der Deutschen Elektro- und Informationstechnischen Handwerke (Bundesinnungsverband) – kurz: ZVEH – und der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM): bis zu 36 Monate,

 

  • Tarifvertrag über gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vom 29.05.2018, abgeschlossen zwischen dem Fachverband Elektro- und Informationstechnik Hessen/Rheinland-Pfalz – kurz: FEHR – und der IG Metall, Bezirksleitung Mitte: bis zu 36 Monate und

 

  • Tarifvertrag zur Überlassungshöchstdauer nach dem AÜG vom 22.08.2018, abgeschlossen zwischen dem Arbeitgeberverband Stahl e.V. und der IG Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen: bis zu 36 Monate.

 

Auch für den Bergbau soll inzwischen ein Tarifvertrag zur Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer vereinbart worden sein (bis zu 54 Monate). Die schlechte Nachricht: für die chemische Industrie soll ein Flächentarifvertrag vom Tisch sein; hier sind aber stattdessen bereits zahlreiche Firmentarifverträge, z.B. bei BASF, abgeschlossen worden.

 

Inzwischen liegen die ersten gerichtlichen Entscheidungen zu den gesetzlichen Änderungen durch die AÜG-Reform 2017 vor:

 

  •  Der von der sog. „Däubler-Kampagne“ im Wesentlichen initiierte Versuch, die gesetzliche Regelung zur Abweichung vom equal pay-Grundsatz in den ersten neun Monaten des Einsatz aus europarechtlichen Erwägungen „zu kippen“, war vor den angerufenen Arbeitsgerichten nicht von Erfolg gekrönt. Soweit bekannt, sind sämtliche Klagen bislang abgewiesen worden. Das ArbG Gießen führt in dessen Leitsatz wörtlich aus (Urt. v. 14.02.2018 – 7 Ca 246/17, Berufung beim Hess. LAG anhängig unter dem Az. 13 Sa 360/18, Termin zur mündlichen Verhandlung: 16.01.2019; dazu: Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 16/2018 Anm. 3; in diesem Sinne auch: ArbG Karlsruhe v. 10.04.2018 – 7 Ca 284/17):

 

„§ 8 AÜG in seiner aktuellen Fassung berücksichtigt den von der Richtlinie geforderten Gesamtschutz der Zeitarbeitnehmer in ausreichendem Maße, indem das Gesetz die Tarifvertragsparteien auf die Einhaltung jedenfalls der Lohnuntergrenze in der Leiharbeit verpflichtet und ihnen gleichzeitig eine zeitliche Grenze für eine Abweichung vom Equal Pay-Grundsatz vorgibt sowie einen Anreiz zur zeitnahen Heranführung der Löhne an diejenigen der Stammarbeitnehmer setzt. Unter Berücksichtigung der auch den Tarifverträgen in der Leiharbeitsbranche zukommenden Richtigkeitsvermutung sind nähere Vorgaben hinsichtlich der Entgelthöhe nicht geboten.“

 

Inzwischen liegt dazu auch die erste zweitinstanzliche Entscheidung vor: das LAG Baden-Württemberg hat am 06.12.2018 bestätigt, dass die Tarifverträge der Zeitarbeit den Gesamtschutz der überlassenen Arbeitnehmer in dem erforderlichen Maße gewährleisten würden; dies gelte insbesondere unter Beachtung der in der Zeitarbeit einzuhaltenden Lohnuntergrenze des § 3a AÜG, die seit ihrer Einführung im Jahr 2013 stets über dem gesetzlichen Mindestlohn nach dem MiLoG gelegen habe (Az. 14 Sa 27/18). Das LAG Baden-Württemberg hat die Revision zugelassen, so dass in dieser Frage Erfurt wohl das letzte Wort haben wird.

 

  •  Die nach der von einem Kunden wegen des „drohenden equal pay-Anspruchs“ zugunsten des dort eingesetzten Zeitarbeitnehmers vorgenommene Abmeldung sodann von dem Zeitarbeitsunternehmen ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung des Mitarbeiters (verbunden mit einer Wiedereinstellungszusage nach 3 Monaten und 1 Tag) wurde von dem ArbG Mönchengladbach als unwirksam, weil nicht sozial gerechtfertigt, qualifiziert (Urt. v. 20.03.2018 – 1 Ca 2686/17). Die Entscheidung ist rechtskräftig. Wörtlich heißt es in dem maßgeblichen Leitsatz des Gerichts:

 

„Lehnt der Kunde einen Einsatz eines Zeitarbeitnehmers nach einer Einsatzdauer von 9 Monaten für einen weiteren Zeitraum von 3 Monaten und 1 Tag ab, kann die Leiharbeitsfirma das Arbeitsverhältnis für diesen Zeitraum auch dann nicht kündigen, wenn die Leiharbeitsfirma fast ausschließlich für diesen Kunden Arbeitnehmer vermittelt und keine anderen nennenswerten Einsatzmöglichkeiten anbieten kann, der Kunde nach dem Zeitraum von 3 Monaten und 1 Tag den Zeitarbeitnehmer aber wieder einsetzen will.“

 

  • Hinsichtlich der neu in das Gesetz eingefügten Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG hat das ArbG Mainz entschieden, dass diese nicht für „Altverträge“ gelten, die vor dem 01.04.2017 geschlossen bzw. durchgeführt und nach dem 01.04.2017 unter Verletzung dieser Pflichten fortgesetzt worden sind (Urt. v. 28.05.2018 – 3 Ca 111/18; dazu demnächst: Bissels, NZA-RR 1/2019). Damit stellt sich das Gericht gegen die von der BA in deren „Fachlichen Weisungen“ vertreten Ansicht, dass die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht uneingeschränkt auf „Altverträge“ anzuwenden ist (vgl. FW AÜG § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 3, S. 20 f.). Die Entscheidung ist inzwischen rechtskräftig geworden.

In das Jahr 2018 fiel auch die erforderliche Umsetzung der DSGVO. Gesamtbetrachtend schien die Zeitarbeitsbranche in diesem Zusammenhang gut vorbereitet zu sein, auch weil externe Datenschutzspezialisten einbezogen und beauftragt worden sind.

 

  1. Das wird die Zeitarbeitsbranche (voraussichtlich) im Jahr 2019 erwarten…

 

  1. a) Unruhe im politischen Berlin

 

Das Jahr 2019 wird politisch spannungsgeladen werden. Es wird sich die Frage stellen, wie belastbar die Große Koalition in Berlin unter einer neuen Parteivorsitzenden noch sein wird und ob diese die regulär bis in das Jahr 2021 laufende Legislaturperiode übersteht. Sollte dies der Fall sein, wird es für die Zeitarbeit erst wieder im Jahr 2020 spannend. Dann soll nämlich die Anwendung des Gesetzes (und die Auswirkungen der Änderungen aus dem Jahr 2017) evaluiert werden (vgl. § 20 AÜG). Da die Ergebnisse solcher fachkundiger Bewertungen, insbesondere der AÜG-Reform 2017, interpretativ sind und die Folgerungen daraus – je nach politischer Gesinnung – unterschiedlich ausfallen dürften, dürfte die Zeitarbeit im Zweifel wieder ihren Platz im nächsten Bundestagswahlkampf finden. Bis dahin dürfte es auf politischer Ebene für die Arbeitnehmerüberlassung ruhig bleiben. Die Branche wird sich – wie bisher – an den Folgen der AÜG-Reform 2017 „abarbeiten“; mit (weiteren) Gerichtsentscheidungen zu den ab dem 01.04.2017 in Kraft getretenen gesetzlichen Änderungen ist zu rechnen.

 

Sollte die Große Koalition hingegen vorzeitig platzen, dürfte es voraussichtlich mit der Ruhe schneller vorbei sein, als es der Branche lieb sein dürfte. Es steht in diesem Fall zu erwarten, dass sich die SPD zur „arbeitsmarktpolitischen Profilschärfung“ den „Kampf gegen prekäre Beschäftigungsformen“ (erneut) auf die Fahnen schreiben wird, zu denen diese „traditionell“ auch die Zeitarbeit zählt. Für die Arbeitnehmerüberlassungsbranche könnte es also folglich kurzfristig nochmals ungemütlich werden, wenn sich im politischen Berlin – möglicherweise recht bald – Ereignisse abzeichnen, die auf ein (vorzeitiges) Ende der Großen Koalition hindeuten.

 

  1. b) Arbeitsrechtliche Änderungen im Jahr 2019

 

Zudem wird es im Jahr 2019 einige arbeitsrechtliche Änderungen geben, die die gesamte Wirtschaft betreffen und nicht als besondere (weitere) gesetzliche Regulation der Zeitarbeit zu verstehen sind, die diese aber gleichsam betreffen. Nach der Arbeitnehmerüberlassung dürfte es bald auch der sachgrundlosen Befristung und damit einem weiteren durch die Agenda 2010 geschaffenen Flexibilisierungsinstrumentarium „an den Kragen gehen“.

 

  1. aa) Reform des Teilzeitrechts

 

Zunächst wird – voraussichtlich mit Wirkung zum 01.01.2019 – das Teilzeitrecht reformiert. Am Ende – angesichts der erheblichen Kritik am Regierungsentwurf doch etwas überraschend – hat der Bundestag in seiner Plenarsitzung am 18.10.2018 den Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 19.08.2018 zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts – Einführung einer Brückenteilzeit mit den Stimmen der SPD und CDU/CSU-Fraktionen unverändert angenommen (BT-Drucksache 19/3452 und 19/5097). Der Bundesrat hat diesen am 23.11.2018 gleichfalls „abgesegnet“ (BR-Drucksache 521/18). Das Gesetz beinhaltet im Wesentlichen die folgenden Änderungen:

 

  •  Einführung eines Rechts auf befristete Teilzeit (sog. Brückenteilzeit gem. § 9a TzBfG): Arbeitnehmer sollen grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, ihre Arbeitszeit zu verringern und diese – nach einem zuvor festgelegten Zeitraum – wieder auf die ursprüngliche Arbeitszeit zu erhöhen. Das Recht soll nicht nur Vollzeitarbeitnehmern zustehen, sondern auch jenen in Teilzeit, die ihre Arbeitszeit befristet weiter absenken wollen.

 

  • Änderungen bei der Beweislast beim Anspruch unbefristet tätiger Teilzeitbeschäftigter auf Verlängerung der Arbeitszeit (§ 9 TzBfG).

 

  • Anpassungen bei der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG).

 

Zuvor hatte es in der öffentlichen Anhörung von Verbändevertretern und juristischen Sachverständigen erhebliche Kritik an dem Regierungsentwurf gegeben (BT-Drucksache 19/5097). Zum Anspruch auf Brückenteilzeit bemängeln Arbeitgeberverbände, dass es kaum möglich sei, für geringe Arbeitszeitvolumina, die durch die Inanspruchnahme der Brückenteilzeit entstünden, geeignete befristete Teilzeitkräfte als Ersatz zu finden. Erst recht sei dies in der kurzen Ankündigungsfrist von nur drei Monaten kaum möglich. Es bedürfe hier zumindest einer Verdoppelung der Ankündigungsfrist. Kritisiert wird auch, dass der Anspruch auf Brückenteilzeit ohne das Vorliegen von Sachgründen zulässig sei. Bisher sei für eine Reduzierung des Arbeitszeitvolumens „ein gesamtgesellschaftlich wertvolles Motiv“ nötig gewesen, z.B. Erziehung bei der Elternzeit (§ 15 BEEG) und Pflege von nahen Angehörigen (§ 2 FamPfZG). Im Übrigen müsse zur Berechnung des Schwellenwerts (mehr als 45 Arbeitnehmer) auf die einzelne Betriebsstätte (Filiale) abgestellt werden.

 

Im Hinblick auf den Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG (bevorzugte Berücksichtigung von Teilzeitarbeitnehmern bei der Besetzung neuer Stellen) wird kritisiert, dass es bei Arbeitszeitwünschen mehrerer Teilzeitbeschäftigter zu einer Situation kommen könne, in der der abgelehnte Teilzeitbeschäftigte die Entscheidung nach billigem Ermessen beim Arbeitsgericht angreift. Obsiegt der abgelehnte Teilzeitbeschäftigte, kann das Gericht den Arbeitgeber verurteilen, beide Mitarbeiter gemäß der beantragten Arbeitszeitregelung zu beschäftigen. Hier müsse der Rechtsgedanke des § 15 AGG in das Gesetz mit aufgenommen werden, der einen Schadensersatzanspruch für den rechtswidrig abgewiesenen Teilzeitbeschäftigten vorsehe. Der mit seinem Antrag unterlegene Arbeitnehmer könne sodann nicht auf Erfüllung klagen. Diese Kritik wurde am Ende nicht gehört. Das Gesetz wird letztlich so kommen, wie es bereits im Koalitionsvertrag angelegt war.

 

Die Voraussetzungen des neuen Anspruchs auf Brückenteilzeit sind Folgende (§ 9a TzBfG):

  • Das Arbeitsverhältnis besteht länger als sechs Monate.

 

  • Die Brückenteilzeit kann nur für mindestens ein oder höchstens fünf Jahre genommen werden.

 

  • Der Anspruch besteht nur gegen Arbeitgeber mit mehr als 45 Arbeitnehmern.

 

  • Zumutbarkeitsgrenze: Arbeitgeber mit 46-200 Arbeitnehmern können den Antrag ablehnen, wenn sich bereits ein Arbeitnehmer pro angefangener 15 Mitarbeiter in Brückenteilzeit befindet.

 

  • Es bestehen keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe.

 

  • Das Ende der letzten Brückenteilzeit ist mindestens ein Jahr her.

 

  • Die letzte berechtigte Ablehnung des Arbeitgebers aufgrund entgegenstehender betrieblicher Gründe ist mindestens zwei Jahre her.

 

  • Die letzte berechtigte Ablehnung des Arbeitgebers aufgrund der Zumutbarkeitsregelung ist mindestens ein Jahr her.

 

  • Der Antrag muss drei Monate vor Beginn der geplanten Brückenteilzeit gestellt werden.

 

  • Während der Dauer der Brückenteilzeit kann der Arbeitnehmer weder eine weitere Verringerung noch eine Verlängerung seiner Arbeitszeit verlangen (§ 9a Abs. 4 TzBfG).

 

Allein die zahlreichen (gesetzlichen) Anforderungen und Umstände, die in Zusammenhang mit der Bewilligung einer Brückenteilzeit zu beachten sind, deuten darauf hin, wie komplex, aufwendig und rechtlich streitbar der gesamte (Verwaltungs-)Prozess für die Unternehmen werden wird. Es wird geschätzt, dass im ersten Jahr der Regelung rund 155.000 Beschäftigte (hiervon 143.000 Beschäftigte in der Wirtschaft) einen Antrag auf befristete Teilzeit stellen werden. Wird ein solcher vom Arbeitgeber bewilligt, wird mit den betroffenen Arbeitnehmern kein neuer Arbeitsvertrag, sondern in aller Regel eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag geschlossen werden. Zwar gilt das für den Abschluss von befristeten Verträgen geltende zwingende Schriftformerfordernis nicht für die befristete Änderung von Arbeitsbedingungen, so dass eine befristete Reduzierung der Arbeitszeit grundsätzlich auch mündlich vereinbart werden kann. Allerdings empfiehlt sich aus Beweisgründen – wie stets – die Einhaltung der Schriftform. In der Ergänzungsvereinbarung sind die Änderungen, insbesondere die Dauer der Brückenteilzeit mit Beginn und Ende sowie Umfang und Lage der reduzierten Arbeitszeit genau festzulegen. Nach Ablauf der Befristungsdauer lebt dann der Arbeitsvertrag mit der „alten“ erhöhten Arbeitszeit wieder auf.

 

Zudem wird es Änderungen beim Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit geben. Hat ein unbefristet teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer (§ 8 TzBfG) beim Arbeitgeber seinen Wunsch auf Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt, hat ihn der Arbeitgeber bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn,

 

  • es liegt kein entsprechender freier Arbeitsplatz vor,

 

  • der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ist nicht mindestens gleich geeignet wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter Bewerber,

 

  • Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer oder

 

  • dringende betriebliche Gründe stehen entgegen.

 

Ein freier zu besetzender Arbeitsplatz liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diesen zu schaffen oder einen bisher unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen. Der Arbeitgeber hat somit nicht die Pflicht, auf den Antrag des Arbeitnehmers einen Arbeitsplatz zu schaffen. Anders als bisher unterliegt nach dem neuen § 9 TzBfG lediglich die erste Voraussetzung der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers. Die Ablehnungsgründe muss zukünftig der Arbeitgeber – anders als bisher –darlegen und beweisen.

 

Auch die sog. Abrufarbeit wird reformiert. Um die Planungs- und Einkommenssicherheit von Arbeitnehmern bei der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) zu erhöhen, werden Arbeitgeber künftig nur noch begrenzt von der vereinbarten Arbeitszeit abweichen können. So sollen bei einer vereinbarten Mindestarbeitszeit nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abgerufen werden können. Bei einer vereinbarten Höchstarbeitszeit darf der Arbeitgeber nur höchstens 20 Prozent weniger abrufen. Sind zum Beispiel 30 Stunden pro Woche arbeitsvertraglich vereinbart, bestünde für den Arbeitgeber also ein Potential von 24 bis 37,5 Stunden pro Woche. Die Neuregelung enthält jedoch inhaltlich keine Neuerung, da das BAG bereits im Jahr 2005 entsprechend zu beachtende Grundsätze entwickelt hat. Ist im Arbeitsvertrag keine Arbeitszeit bestimmt, wird künftig eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden – bisher 10 – als vereinbart gelten. Bestehende Abrufarbeitsverhältnisse sollten deshalb auf den Prüfstand gestellt werden. Bei Arbeitnehmern, deren Arbeitsverträge keine Arbeitszeit enthalten, besteht sonst die Gefahr, dass sie ohne Arbeitsleistung für 20 Wochenstunden vergütet werden müssen.

 

  1. bb) Einschränkungen bei sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen

 

Auch bei sachgrundlos befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen wird sich der einzuhaltende rechtliche Rahmen im Jahr 2019 (voraussichtlich) erheblich ändern:

 

Das BVerfG hat entschieden (Beschl. v. 06.06.2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14), dass die befristete Einstellung eines Bewerbers ohne Sachgrund grundsätzlich nicht möglich ist, wenn dieser bereits zuvor beim Unternehmen beschäftigt war. Die bislang vom BAG (Urt. v. 21.09.2011 – 7 AZR 375/10) entwickelte Drei-Jahres-Grenze, nach der das Vorbeschäftigungsverbot einschränkend ausgelegt wurde, wurde damit gekippt (ablehnend dazu bereits: LAG Baden-Württemberg v. 11.08.2016 – 3 Sa 8/16) und die Möglichkeit, Arbeitsverträge mit Bewerbern abzuschließen, die bereits zuvor für den Arbeitgeber tätig waren, erheblich eingeschränkt. Auch nach Ansicht des BVerfG sollen (erneute) sachgrundlose Befristungen trotz einer Vorbeschäftigung jedoch möglich sein, wenn offensichtlich keine Gefahr einer Kettenbefristung besteht, d.h. insbesondere wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Hierzu zählen nach Auffassung des BVerfG z.B. geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit, Werkstudentenjobs, eine studentische Mitarbeit im Rahmen der Berufsqualifizierung sowie Beschäftigungen, die erzwungen oder freiwillig wegen einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung unterbrochen wurden. Das LAG Düsseldorf hat zuletzt entschieden, dass ein Zeitraum von 5 Jahren im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG noch nicht als „sehr lange zurückliegend“ anzusehen ist (Urt. v. 10.10.2018 – 7 Sa 792/17).

 

Für den Neuabschluss eines Arbeitsvertrages bedeutet dies: bei künftigen sachgrundlos befristeten Einstellungen sollten Arbeitgeber bereits im Bewerbungsverfahren nach einer Vorbeschäftigung fragen. Ist eine Vorbeschäftigung nach Aussage des Bewerbers nicht gegeben, ist es ratsam, dies in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, um für den Fall, dass die Angabe des Bewerbers falsch war, eine Anfechtung des Arbeitsvertrags besser begründen zu können. Liegt hingegen eine Vorbeschäftigung vor, muss geprüft werden, ob mit den o.g. Kriterien des BVerfG eine Ausnahme vom Vorbeschäftigungsverbot angenommen und ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag geschlossen werden kann oder ob (nur) eine Befristung mit Sachgrund in Betracht kommt.

 

Zudem werden sachgrundlose Befristungen zukünftig voraussichtlich weiter erschwert werden: die Große Koalition plant ausweislich des Koalitionsvertrages Einschränkungen im Teilzeit- und Befristungsrecht. Zum einen soll die mögliche Gesamtzahl sachgrundloser Befristungen im Unternehmen begrenzt werden (maximal 2,5% der Belegschaft bei Arbeitgebern mit über 75 Arbeitnehmern). Mit einem ersten Gesetzesentwurf dürfte demnächst zu rechnen sein.

 

Damit werden Arbeitgeber Befristungen – sachgrundlos sowie mit Sachgrund – zukünftig präzise(r) dokumentieren müssen. Es ist zu erwarten, dass der Arbeitgeber im Rahmen von Streitigkeiten über sachgrundlose Befristungen auch die Berechtigung der Befristungen mit Sachgrund beweisen muss. Denn nur wenn diese rechtmäßig sind, wird die Darlegung, dass die Quote sachgrundloser Befristungen eingehalten wurde, gelingen (können). Es kann sich daher empfehlen, den Sachgrund mit in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Zum anderen soll auch die Dauer der sachgrundlosen Befristungen an sich begrenzt werden: die bisherige Regelung des 14 Abs. 2 TzBfG soll auf 18 Monate verkürzt und mit einer nur einmaligen Verlängerungsoption versehen werden (bisher 24 Monate mit maximal dreimaliger Verlängerung). Der Arbeitgeber wird beim Abschluss neuer sachgrundlose befristeter Arbeitsverträge zukünftig seine Personalplanung genau hinterfragen und dokumentieren müssen. Bereits abgeschlossene sachgrundlos befristete Arbeitsverträge sollten – vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG, aber auch mit Blick auf die geplanten Änderungen der GroKo – dringend überprüft werden.

 

Zeitarbeitsunternehmen werden daher im Jahr 2019 nicht nur mit den Folgen der AÜG-Reform 2017 und der DSGVO „kämpfen“ müssen, sondern sich auch (weiteren) neuen arbeitsrechtlichen Herausforderungen stellen müssen, die die Flexibilität von Arbeit weiter einschränken.

Autor

Dr. A. Bissels HP

Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com