´Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei den Schwellenwerten der unternehmerischen Mitbestimmung

Durch die AÜG-Reform 2017 hat der Gesetzgeber klargestellt, dass Zeitarbeitnehmer sowohl bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung als auch der Unternehmensmitbestimmung beim Kunden zu berücksichtigen sind (vgl. § 14 Abs. 2 S. 4, 5 AÜG). Damit setzte dieser die Rechtsprechung des BAG um, das nach der Aufgabe der sog. “Zwei-Komponenten-Lehre” von dem Grundsatz, dass Zeitarbeitnehmer bei dem Kunden “wählen, aber nicht zählen”, ausdrücklich Abstand genommen hat. In der neueren Judikatur ging das BAG in der Folge vielmehr davon aus, dass Zeitarbeitnehmer bei dem Kunden “wählen dürfen und gleichzeitig zählen” (vgl. BAG v. 05.12.2012 – 7 ABR 48/11; BAG v. 13.03.2013 – 7 ABR 69/11; BAG v. 04.11.2015 – 7 ABR 42/13; dazu ausführlich: Bissels in: Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 334 ff.). Schwierigkeiten bereitete in der Praxis bei der Bestimmung der Schwellenwerte der unternehmerischen Mitbestimmung jedoch die gesetzliche Regelung in § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG, die wie folgt formuliert ist:

  “Soweit die Anwendung der in Satz 5 genannten Gesetze [Anm.: dort ist insbesondere das MitbestG und das DrittelbG genannt] eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern erfordert, sind Leiharbeitnehmer im Entleiherunternehmen nur zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.”


Hoch umstritten war, ob die erforderliche Einsatzdauer von sechs Monaten, die für ein “Mitzählen” überschritten sein muss, an den einzelnen Arbeitnehmer (arbeitnehmerbezogene Betrachtung; so: BeckOK ArbR/Motz, § 14 AÜG Rn. 26; ErfK/Oetker, § 1 MitbestG Rn. 9 f.; ErfK/Wank, § 14 AÜG Rn. 34; Oetker NZA 2017, 33; Ulrici, AÜG, § 14 Rn. 42; Bissels in: Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 347; Bungert/Rogier, DB 2016, 3027; Löwisch/Wegmann, BB 2017, 377; Schubert/Liese, NZA 2016, 1303; Neighbour/Schröder, BB 2016, 2873; Bauer, NZA-Beilage 2017, 87) oder an den Arbeitsplatz (arbeitsplatzbezogene Betrachtung; so: Schüren/Hamann, AÜG, § 14 Rn. 141 f.; Wißmann/Kleinsorge/Schubert, § 1 MitbestG Rn. 41e; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3; Fuchs/Köstler/Pütz, AiB 5/2017, 25; Flockenhaus, EWiR 2019, 74; Hay/Grüneberg, AuR 2019, 136) anknüpft. Je nach Auffassung konnte das Ergebnis hinsichtlich der Überschreitung der für die unternehmerische Mitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerte durchaus unterschiedlich ausfallen – insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein arbeitnehmerbezogener Ansatz die Möglichkeit eröffnet hätte, durch ein rechtzeitiges Austauschen des jeweiligen Zeitarbeitnehmers (vor dem Ablauf von sechs Monaten) zu verhindern, dass diese bei dem Kunden mitzuzählen sind. Eine unternehmerische Mitbestimmung hätte durch entsprechende Rotationen (dauerhaft) verhindert werden können.

Der BGH hat sich dabei gegen die in der Literatur herrschende Ansicht einer arbeitnehmerbezogenen Betrachtung entschieden und vertritt einen arbeitsplatzbezogenen Ansatz (Beschl. v. 25.06.2019 – II ZB 21/18; so auch schon die Vorinstanz: OLG Celle v. 07.09.2018 – 9 W 31/18; a.A. LG Hannover v. 12.12.2017 – 26 O 1/17). In dem maßgeblichen Leitsatz fasst das Gericht dessen Ergebnis wörtlich wie folgt zusammen:

  “Die Mindesteinsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG ist arbeitsplatzbezogen zu verstehen. Maßgeblich ist danach, ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Ist dies der Fall, sind die betreffenden Arbeitsplätze bei der Bestimmung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG mitzuzählen, wenn die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern über die Dauer von sechs Monaten hinaus regelmäßig erfolgt.”


In der ausführlich begründeten Entscheidung stellt der BGH zunächst fest, dass der Wortlaut von § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG keinen Aufschluss darüber gebe, wie die erforderlich “Mindesteinsatzdauer” zu bestimmen sei. Dieser Begriff sei insoweit neutral und könne sich sowohl auf den Einsatz einer bestimmten Person als auch auf die Besetzung von Arbeitsplätzen beziehen. Weiter führt der BGH aus, dass die Gesetzesmaterialien keine nähere Begründung zur Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG enthielten. Allerdings spreche – so der BGH – der systematische Zusammenhang der Vorschrift für einen Arbeitsplatzbezug. § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG treffe nämlich eine Regelung zur Berücksichtigung der Zeitarbeitnehmer im Rahmen des Anwendungsschwellenwerts von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, dem seinerseits eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung zugrunde liege [Anm.: wird sodann ausgeführt]. Vor diesem Hintergrund wäre die Hinzufügung einer personenbezogenen Regelung zur Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern im Rahmen von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG – sei sie klarstellend, konkretisierend oder einschränkend – systemfremd. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG einen solchen Systemwechsel beabsichtigte, seien den Gesetzesmaterialien nämlich nicht zu entnehmen. Schließlich seien auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für ein arbeitsplatzbezogenes Verständnis von § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG anzuführen. Der BGH wörtlich:

  “Da § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG eine Regelung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Anwendungsschwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung enthält, ist gemäß der Begründung des Regierungsentwurfs zunächst auf den Normzweck des jeweiligen Schwellenwerts, d.h. hier des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG abzustellen. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bezweckt wie oben ausgeführt bei größeren Unternehmen die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Willensbildung betreffend die Unternehmensführung zu gewährleisten. Danach bestimmt sich die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes nach der Größe des Unternehmens, für die die abstrakte Anzahl der im Unternehmen Beschäftigten maßgeblich ist (BT-Drucks. 7/2172, S. 1, 19). Die persönliche Bindung bzw. Eingliederung des einzelnen Leiharbeitnehmers in das Unternehmen ist dagegen für die Bestimmung seiner regelmäßigen Beschäftigtenzahl ohne Belang. Dem widerspräche es, für die Bestimmung der Einsatzdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG auf den Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers abzustellen.

Außerdem ist die Zielsetzung zu berücksichtigen, die der Einfügung von § 14 Abs. 2 Satz 4 bis 6 AÜG zugrunde lag. Mit dieser Neuregelung sollte zum einen die Flexibilität der Unternehmen erhalten bleiben, vorübergehenden Arbeitskräftebedarf bei Auftragsspitzen decken zu können. Zum anderen sollte die Stellung der Leiharbeitnehmer gestärkt, die Arbeit der Betriebsräte erleichtert sowie insbesondere die Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs zurückgeführt und der Missbrauch von Leiharbeit verhindert werden (BT-Drucks. 18/9232, S. 1, 14).

Dieser doppelten Zielsetzung wird die arbeitsplatzbezogene Auslegung der Einsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG gerecht. Mit ihr wird zum einen verhindert, dass ein Unternehmen allein aufgrund der Mitberücksichtigung von in besonderen Situationen (wie etwa der Umstrukturierung eines Unternehmens) ausnahmsweise kurzfristig eingesetzten Leiharbeitnehmern in die unternehmerischen Mitbestimmungsregelungen “hineinwächst”. Zum anderen wird damit aber auch klar- und zugleich sichergestellt, dass Leiharbeitnehmer, mit denen ein Unternehmen dauerhaft seinen regelmäßigen Personalbedarf deckt, mitgezählt werden, da sie in diesem Fall für die wirtschaftliche Größe und Bedeutung des Unternehmens ebenso prägend sind wie die beschäftigten Stammarbeitnehmer.

Demgegenüber würde bei einer personenbezogenen Auslegung das Ziel des Gesetzgebers, die Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument einer zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs zurückzuführen, bereits mit der gesetzlichen Regelung unterlaufen. Wie das Beschwerde-gericht zutreffend ausgeführt hat, könnte danach die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes trotz dauerhafter Besetzung eines Arbeitsplatzes dadurch umgangen werden, dass auf diesem Arbeitsplatz ausschließlich Leiharbeitnehmer mit einer persönlichen Einsatzdauer von unter sechs Monaten beschäftigt werden (ebenso Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl., § 14 Rn. 141; Aszmons/Homborg/Gerum, GmbHR 2017, 130, 131 f. und DB 2017, 726, 732; Fuchs/Köstler/Pütz, AG 2017, R104, R105 und AiB 2017, 24, 25; Kössel/Stütze, DB 2017, 3071, 3076; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3). Dies würde die Stellung der Leiharbeitnehmer in Anbetracht dessen, dass Leiharbeitnehmer gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG grundsätzlich nach neun Monaten ihrer Überlassung an den Entleiher Anspruch auf das Arbeitsentgelt haben, das vergleichbare Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb erhalten (Equal Pay), entgegen der gesetzgeberischen Absicht deutlich verschlechtern. Dass der Gesetzgeber dies mit der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG als “legaler Vermeidungsstrategie” einer unternehmerischen Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz in Kauf nehmen wollte, ist nicht anzunehmen (so aber wohl Henssler in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 37; ebenso Bissels in Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 437; Ulrici, AÜG, § 14 Rn. 42).

Aus der Zielsetzung des Gesetzes folgt im Weiteren auch, dass – anders als in der Literatur vertreten – § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG bei einem arbeitsplatzbezogenen Verständnis nicht voraussetzt, dass ein konkreter Arbeitsplatz über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit (ggf. wechselnden) Leiharbeitnehmern besetzt ist. Für die nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG maßgebliche Größe eines Unternehmens ist es ohne Belang, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz.”

Autor
Dr. Alexander Bissels
Fachanwalt für Arbeitsrecht
alexander.bissels@cms-hs.com